Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 232/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 908/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0016428
Procedimiento Ordinario 908/2018
Demandante: D. Anselmo
PROCURADOR Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 232/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a nueve de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 908/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugnan
las Resoluciones del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Irán de fecha 16/5/18
por las que se deniega la concesión de visados de residencia no lucrativa.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado,
representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12/7/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño, actuando en la representación que ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra las actuaciones descritas en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 908/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 19/11/18, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 29/11/18, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 29/11/18 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- Por Auto de fecha 11/1/19 se denegó el recibimiento del procedimiento a prueba, no habiéndose acordado trámite de vista o conclusiones.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 3/4/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado ponente el Ilmo.Sr. D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO.

SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Anselmo y Dª. Irene recurso contra las Resoluciones del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Irán de fecha 16/5/18 por las que se denegó conceder los visados de residencia no lucrativa interesados (ambos por período de un año).

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado de residencia no lucrativa a los recurrentes. Tras exponer los antecedentes que entienden pertinente, se advierte de la ausencia de motivación en las Resoluciones recurridas en tanto que éstas se limitarían a referir ' motivos no contemplados en la normativa aplicable'. En cuanto al fondo, se invoca la vulneración del principio de legalidad toda vez que se habría prescindido de lo dispuesto tanto en los artículos 30 bis y 31 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), como de los artículos 45,2 a) y 46 a 49 RLOEX. Razonan al respecto que la normativa en cuestión exige acreditar un importe mensual del 400% del IPREM y que éste, en el año 2018, asciende a 2.151,36 euros. Sumada tal cantidad por doce meses y por cada familiar dependiente el 100% del IPREM (537,84 euros para el año en cuestión), consideran que debió justificarse la disposición de 34.000 euros, siendo así que fueron acreditados más de 135.000 euros.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Expone al efecto el régimen jurídico para la concesión de los visados de residencia temporal no lucrativa (en particular, los artículos 46 d), 47 y 48 RLOEX) y razona que con la documentación aportada junto con la solicitud de visado no resulta acreditada de forma suficiente la disposición de los ' medios económicos necesarios' por mor de la ' situación política, económica y social del país de origen' que, según afirma, impediría ya ' garantizar el origen de los fondos bancarios a que se refieren', ya ' saber cómo van a llegar a España estos fondos'. Todo ello merced a que el cambio de divisa se encontraría restringido y no podrían usarse tarjetas bancarias iraníes en nuestro país.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en la que las actuaciones objeto de impugnación se sustentan: -Mediante sendas Resoluciones del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Irán de fecha 16/5/18 se deniega la concesión de los visados de residencia no lucrativa solicitados por los recurrentes en fecha 25/4/18.

-Tras aducir la competencia de la sección Consular para resolver sobre las peticiones concernidas ex Disposición Adicional Novena RLOEX y justificar la finalidad a la que se adscribe el ejercicio de la potestad actuada conforme al artículo 27,4 LOEX, resuelve desfavorablemente la concesión ' al entender que carece de fundamento la solicitud al estar substanciada en un modo artificial, promovido o inducido sin base real alguna'.

-Se acompaña con la remisión del expediente administrativo despacho de la Encargada de Negocios de la Embajada de España en Teherán en la que se expresa que ' el matrimonio Anselmo solicitante de visado (con dos hijos de 28 y 22 años que no solicitan) no conoce España, ambos jubilados, quieren residir en España porque es un país multicultural, tienen amigos que les han hablado de nuestro país y tienen dinero para residir; no han tenido ocasión de visitar nuestro país porque estaban trabajando '. Precisa que ' las cuentas bancarias presentadas son bastante irregulares' y añade que, a pesar de no ser requisito, ' presentan el contrato de alquiler de una vivienda, que han visto por fotos, firmado en abril de 2018 en Torrevieja, no presentando visado que acredite estar en esa fecha por lo que no resulta fiable'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de las Resoluciones impugnadas, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación. Ello ha de precederse de la aclaración relativa a que la mentada comunicación suscrita por la Encargada de Negocios de la Embajada de España en Irán no puede ser considerada como motivación in alliunde en tanto que suscrita en fecha 9/9/18 y, por tanto, posterior y en todo caso ajena a los actos recurridos.

Así las cosas, en lo atinente a la motivación (o la pretendida ausencia de ésta) debe partirse de que la misma aparece representada exclusivamente por la parca mención que se contiene al fundar la denegación en que las solicitudes ' carecen de fundamento' por ' estar substanciadas en un modo artificial, promovidas o inducidas sin base real alguna'.

Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a los recurrentes y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado.

Del propio relato que los mismos realizan se desprende no solo que estos conocían el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartieran) sino que no se han visto imposibilitados para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren en los demandantes los requisitos exigidos por la normativa aplicable en materia de residencia temporal no lucrativa y que viene dada por los artículos 46 a 49 RLOEX.

No controvierte la demandada el que se dé cumplimiento a los requisitos relacionados en el artículo 46 RLOEX sino que la discusión se centra en la capacidad económica de los solicitantes. La normativa que acaba de exponerse atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica a la delegación diplomática competente con carácter exclusivo. Por otra parte y como esta Sala viene reiterando, del artículo 47 RLOEX se desprende que el interesado, a fin de poder obtener un visado como el que nos ocupa, debe cumplir con uno de los dos requisitos recogidos en el mismo, esto es, bien contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del apartado 1º), o bien acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3º).

Las cuantías, establecidas con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización, aluden ya al ' sostenimiento durante su residencia en España', requiriendo de una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera), ya al ' sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo durante su residencia en España', demandándose una cantidad que suponga mensualmente en euros el 100% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera).

Pues bien, del expediente administrativo se desprende que el Sr. Anselmo , cónyuge de la también demandante Sra. Irene , se encuentra jubilado desde el 21/2/16 y cuenta con pensión por su desempeño profesional para el Fondo del Acero iraní. Aporta certificado del Bank Pasargad por la titularidad de cuenta bancaria con saldo de 4.513.694.229 riales, suma ésta que al cambio actual supondrían aproximadamente unos 120.508,87 euros. Esgrime asimismo contratos de arrendamiento de viviendas en Teherán y en Torrevieja (éste último de fecha 15/4/18 y por el que se pacta una renta mensual de 400 euros).

Tomando en consideración las cuantías que se establecen con carácter mínimo y las circunstancias a los recurrentes relativas, la única conclusión que cabe alcanzar es que los ahorros de los demandantes deben reputarse reveladores de una capacidad económica más que suficiente para atender sus gastos durante su periodo de residencia en España. Ello, unido al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos por la normativa expuesta para la obtención de los visados de residencia temporal no lucrativa solicitados, desvirtúa la razón dada por las resoluciones impugnadas para justificar la denegación de los mismos, máxime cuando no se opone ninguno de los motivos que autorizan su denegación y previstos en el artículo 48 RLOEX, siendo así que tampoco se da cuenta de razones o concretas circunstancias que justifican su rechazo más allá de una pretendida carencia de fundamento por colegir que tales solicitudes se substancian de ' un modo artificial' o son ' promovidas o inducidas sin base real alguna' Se sigue de lo anterior la estimación del presente recurso, habiéndose de reconocer a los recurrentes el derecho a obtener los visados de residencia temporal no lucrativa solicitados y por período de un año cada uno de ellos.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la representación de D. Anselmo y Dª. Irene contra las Resoluciones del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Irán de fecha 16/5/18 [por las que se deniega la concesión de visados de residencia no lucrativa] y, en consecuencia, las anulamos por resultar contrarias a Derecho, declarando el derecho de los recurrentes a obtener su respectivo visado de residencia temporal no lucrativa por período de un año.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0908-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0908-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO