Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 232/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1031/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación nº 1031/2018
Ponente: DÑA. PILAR MALDONADO MUÑOZ
Apelante: D. Marino
Representante: PROCURADOR D. IGNACIO BATLLO RIPOLL
Apelado: DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE MADRID
Representante: ABOGACÍA DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 232
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. PILAR MALDONADO MUÑOZ
D. Rafael Estévez Pendás
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En Madrid, a 4 de abril de 2019.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación nº 1031/2018 interpuesto por la representación procesal de D.
Marino contra Auto número 188 de 27 de septiembre del 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número 14 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento
abreviado número 334/18, interpuesto contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 11 de
junio del 2018, por la que se acuerda su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de
entrada en España por un periodo de 3 años , por concurrir la causa de expulsión prevista en el artículo 53.1.a)
de la LO 4/2000 , y cuya parte dispositiva acuerda no haber lugar a adoptar la medida cautelar de suspensión
solicitada y ello porque el recurrente no ha acreditado los perjuicios alegados que aconseje la adopción de
la citada medida cautelar solicitada, por cuanto que no ha aportado justificación de vínculo de tipo familiar,
social , económico, laboral , académico o de otro tipo y que pudieran ser relevantes para apreciar su interés
de residir en nuestro país, mas allá de la información de que dispone de domicilio fijo en España y que lleva
residiendo desde hace más de 15 meses .

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de abril de 2019.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR MALDONADO MUÑOZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Marino interpone recurso de apelación contra Auto número 188 de 27 de septiembre del 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado número 334/18, interpuesto contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 11 de junio del 2018, por la que se acuerda su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años , por concurrir la causa de expulsión prevista en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000 , y cuya parte dispositiva acuerda no haber lugar a adoptar la medida cautelar de suspensión solicitada y ello porque el recurrente no ha acreditado los perjuicios alegados que aconseje la adopción de la citada medida cautelar solicitada, por cuanto que no ha aportado justificación de vínculo de tipo familiar, social , económico, laboral , académico o de otro tipo y que pudieran ser relevantes para apreciar su interés de residir en nuestro país, mas allá de la información de que dispone de domicilio fijo en España y que lleva residiendo desde hace mas de 15 meses .

Pretende el recurrente se deje sin efecto al auto impugnado y se decrete la suspensión de la resolución administrativa recurrida, alegando, en síntesis, que tiene domicilio fijo en España, encontrándose empadronado , no teniendo antecedentes penales ni policiales y de ser expulsado perdería la opción a ser regularizado por arraigo. Añade la falta de motivación de la resolución impugnada aduciendo que para la mera estancia irregular en España la sanción es la multa y no la expulsión y aparte de ello han existido vicios en la tramitación del expediente administrativo.

El Abogado del Estado se opone a la pretensión actora argumentando que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable, destacando, además, la procedencia de la aplicación de la sanción de expulsión, en estos supuestos de estancia irregular, en aplicación de la STJUE de 23 de abril de 2015

SEGUNDO.- El artículo 130 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 dispone que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto ó la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Disponiendo paralelamente que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

De donde se desprende la necesidad de que en cada caso concreto la Sala valore los intereses en juego y las circunstancias en cada caso concurrentes en orden a resolver sobre la adopción o no de la medida cautelar, no debiendo de olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración.

El acto administrativo impugnado cuya suspensión se solicita consiste en una orden de expulsión, y la prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tiempo, cuya inmediata ejecutividad comporta para el recurrente los perjuicios derivados de su inmediata salida del territorio nacional. Ahora bien, la salida del recurrente del territorio nacional no haría perder al recurso su finalidad pues éste tiene por objeto no solo determinar la posibilidad de permanencia sino también la prohibición de entrada en territorio español que conlleva. En el supuesto de estimarse su pretensión se reconocería la improcedencia de la orden de expulsión en su día acordada, la posibilidad de permanecer y en su caso de regresar, cesando la prohibición de entrada, por lo que la inmediata ejecutividad de la orden de expulsión le causaría perjuicios, pero no haría perder al recuso su finalidad.

Por otra parte, la automática suspensión de todo acuerdo de expulsión es susceptible de causar graves perjuicios al interés general.

A lo expuesto debe añadirse que, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, solo concurren los requisitos que justifican la suspensión de la medida de expulsión u orden de salida del territorio nacional en aquellos casos en los que el interesado se encuentre en una situación de arraigo familiar, social o económico, cuya ruptura supondría un perjuicio de difícil o imposible reparación, pero no en los casos en que tal arraigo no se acredite. Y en el análisis del arraigo en cada caso particular, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión.

Pues bien, en el caso debatido, el recurrente no aporta prueba alguna de arraigo familiar, social o laboral, por cuanto que solo alega que se encuentra empadronado en España y que no tiene antecedentes penales ni policiales, lo que se muestra insuficiente a los fines pretendidos que exige acreditar arraigo familiar, social o económico, lo que en este caso no se produce.

En cuanto a los motivos amparados en la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) consistentes en la falta de motivación del acto administrativo recurrido o vicios en el procedimiento, hay que partir de que la citad doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, sin embargo la LRJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)'.

En consecuencia, conforme a lo expuesto no procede entrar a analizar dichas alegaciones por no estar incardinada en algunos de los supuestos de hecho a los que antes hemos hecho mención y que permite, según la jurisprudencia utilizar dicha doctrina de la apariencia de buen derecho, sino que se trata de cuestiones que han de ser objeto de análisis al resolver en sentencia.

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso de apelación confirmando el Auto impugnado

TERCERO.- Procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso de apelación en los términos del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al recurrente en apelación, al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien, como permite e apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 300 euros, más IVA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marino , confirmando el Auto número 188 de 27 de septiembre del 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado número 334/18, por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia..

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-1031-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-1031-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.