Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 232/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 262/2017 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 262/2017
SENTENCIA SALA Nº 232/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JAVIER AGUAYO MEJÍA
Magistrados
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON JORDI PALOMER BOU
DON HÉCTOR GARCÍA MORAGO
En la ciudad de Barcelona, a 23 de enero de 2020.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Recurso ordinario nº 262/2017, interpuesto
por ALDI MASQUEFA SUPERMERCADOS, S.L., representada por el Procurador D. David Elies Vivancos y
defendida por la Letrada Dª Eva Pich Frutos, siendo parte demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA
(DEPARTAMENT D'EMPRESA I CONEIXEMENT) representada y defendida por el Abogado de la Generalitat.
Ha sido Ponente el Magistrado D. Francisco José Sospedra Navas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - Por la representación procesal de la entidad actora, se interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada en fecha 3 de mayo de 2017 por el Secretari d'Empresa i Competitivitat que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 11 de enero de 2016 del Director General de Comerç que deja sin efecto la comunicación relativa a la implantación de la actividad de supermercado en el municipio de Castelldefels (COM-17/15 (B-06)).



SEGUNDO - Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO - Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se designó como tribunal la Sección de Refuerzo conforme al acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 4 de abril y 20 de junio de 2019 y Magistrado Ponente, señalándose fecha para la votación y fallo del recurso, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO - En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada en fecha 3 de mayo de 2017 por el Secretari d'Empresa i Competitivitat que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 11 de enero de 2016 del Director General de Comerç que deja sin efecto la comunicación relativa a la implantación de la actividad de supermercado en el municipio de Castelldefels (COM-17/15 (B-06)).

En la demanda se alegan los siguientes motivos de impugnación: 1) nulidad de la resolución impugnada por incompetencia manifiesta de la Dirección General de Comercio, al dejar sin efecto la comunicación de implantación formulada por Aldi; 2) improcedencia de la resolución impugnada por cuanto que se debió valorar que el establecimiento comercial se ajustaba al criterio de localización establecido en el apartado 3.b) del artículo 9 del Decreto Ley 1/2009; 3) improcedencia de la resolución impugnada por cuanto que la Dirección General de Comercio debió valorar que el establecimiento comercial comunicado se ajustaba al criterio de localización establecido en el art. 9.2 del citado Decreto Ley 1/2009; 4) contravención del Derecho Comunitario por el citado art. 9.2 y, en cualquier caso, improcedencia de su aplicación; y 5) adecuación a derecho del establecimiento comercial.

La Administración demandada se opone al recurso, alegando cosa juzgada (en primera instancia) y litispendencia.



SEGUNDO.- Para centrar el objeto de la controversia, debe partirse de la resolución recurrida, que confirma dejar sin efecto la comunicación previa de la empresa demandante relativa a la implantación de la actividad de supermercado con una superficie de venta de 799 metros cuadrados en la localidad de Castelldefels.

Son antecedentes relevantes al objeto del proceso que el citado establecimiento se construyó por licencia de obras de fecha 29 de julio de 2014 otorgada por el Ayuntamiento de Castelldefels con una superficie inicial de 749 metros cuadrados, posteriormente modificada a 799 metros cuadrados, autorizada por resolución de fecha 15 de enero de 2016.

La licencia de obras fue impugnada por la Administración de la Generalitat, que solicitó su revisión de oficio, la cual fue inadmitida por el Ayuntamiento, siguiéndose recurso jurisdiccional ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 12 de Barcelona con el número 430/2015, en el que se dictó sentencia de fecha 23 de febrero de 2017, estimatoria del recurso.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación, dictándose Sentencia de fecha 28 de enero de 2019 por la Sección 3ª de esta Sala, la cual estimaba el recurso de apelación y, a su vez, estimaba en parte la demanda, con desestimación de la pretensión de nulidad.

En fecha 26 de junio de 2015, la actora presentó comunicación previa ambiental y declaración responsable ante el Ayuntamiento que fue informada favorablemente por la entidad de control ambiental autorizada en fecha 8 de enero de 2016.

En fecha 5 de octubre de 2015, tuvo entrada en la Direcció General de Comerç una comunicación de establecimientos comerciales suscrita por la actora y remitida por el Ayuntamiento en relación al establecimiento en cuestión, la cual da lugar al procedimiento administrativo que finaliza por la resolución de fecha 11 de enero de 2016, cuya alzada fue desestimada por la resolución de 3 de mayo de 2017 aquí impugnada.



TERCERO.- Entrando en el examen de las causas de inadmisibilidad opuestas, la Administración demandada opone que el objeto del proceso es materialmente el mismo que el seguido en el Juzgado número 12 de Barcelona, lo cual nos lleva al análisis de los requisitos para la excepción de litispendencia.

La STS de 21 de enero de 2019, Sala 3ª, con cita de la anterior de 11 de septiembre de 2015, recuerda que: 'Con carácter general, la litispendencia es una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que aparece expresamente contemplada en el citado artículo 69 d) de la LJCA . Se trata de una excepción, como señala la Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2001 (recurso de casación nº 4101/1995) a la que seguimos en este punto, que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior con el mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso.

Su finalidad, en definitiva, es evitar tanto la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. O, dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico.

Por consiguiente, la identidad procesal determinante de la litispendencia comprende los tres elementos tradicionales de la cosa juzgada: sujetos, causa petendi y petitum, siendo la exclusión del segundo proceso consecuencia de la coincidencia de dichos elementos. No en vano la cosa juzgada es otra causa de inadmisibilidad mencionada también en el mismo apartado que la litispendencia ( artículo 69.d de la LJCA).'.

En este caso, no se dan los requisitos para la apreciación de la excepción, por cuanto que los sujetos son distintos (singularmente aquí no es parte el Ayuntamiento), la actividad impugnada procede de Administraciones diferentes y la pretensión se refiere a actos distintos, sin perjuicio de que puedan considerarse conexos en el sentido que la validez del primero condiciona la viabilidad del ejercicio de la actividad comercial.

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Podría darse una relación de prejudicialidad y, así, en el curso del proceso se solicitó la suspensión del mismo por prejudicialidad del referido recurso número 430/2015, la cual fue denegada por no plantearse en el momento procesal oportuno a la finalización del proceso, debiendo indicarse que posteriormente no se ha solicitado por ninguna de las partes la suspensión del proceso por prejudicialidad. Además, no se aprecia que exista esta relación de prejudicialidad por cuanto que lo que aquí se impugna es si puede desarrollarse la actividad comercial comunicada, cuya denegación está sujeta a unos requisitos de competencia, procedimiento y sustantivos específicos, al margen que puedan tener conexión con los referidos a la licencia urbanística.

Por lo expuesto, debe desestimarse la inadmisibilidad opuesta.



CUARTO.- Entrando en el examen de los motivos de impugnación sostenidos por el demandante se alega en primer lugar la incompetencia de la Administración de la Generalitat para dejar sin efecto la comunicación de implantación de la actividad comercial.

Para analizar este motivo, debe partirse de la regulación del Decreto-ley catalán 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales, cuyo art. 11.2 establece que 'Corresponde a las personas físicas o jurídicas promotoras o titulares de los establecimientos comerciales la formalización de las comunicaciones y la obtención, en su caso, de la correspondiente licencia comercial prevista en este Decreto- ley', en tanto que el apartado 3 del referido precepto dispone que 'la tramitación y la resolución de los diferentes procedimientos previstos en este Decreto-ley se han de llevar a cabo bien ante el Ayuntamiento correspondiente o bien ante la dirección general competente en materia de comercio, según lo que se determina en el capítulo II de este título III'.

Por tanto, la norma distribuye las competencias entre el Ayuntamiento y la Generalitat para la tramitación de los procedimientos derivados de las comunicaciones y obtención de licencia comercial, según lo que se determina en el citado capítulo II y, más concretamente y en cuanto al régimen de comunicación previa, en el art. 17 del citado Decreto-ley 1/2009 que dispone lo siguiente: 'Artículo 17. Objeto y órgano competente.

1. Están sometidas a este régimen de comunicación: Las nuevas implantaciones, las ampliaciones y los cambios de actividad de establecimientos comerciales individuales o colectivos con una superficie de venta igual o superior a 400 metros cuadrados e inferior a 800 metros cuadrados y sus ampliaciones cuando la superficie total de venta después de la ampliación sea inferior a 800 metros cuadrados.

Las nuevas implantaciones, las ampliaciones y los cambios de actividad de establecimientos comerciales individuales o colectivos situados en trama urbana consolidada (TUC) con una superficie de venta igual o superior a 800 metros cuadrados e inferior a 2.500 metros cuadrados y sus ampliaciones cuando sean inferiores a 2.500 metros cuadrados de superficie total de venta después de la ampliación, salvo las excepciones previstas en el artículo 9.3.a) y 9.3.b).

Los cambios de titular y las remodelaciones de los establecimientos comerciales individuales o colectivos con una superficie de venta igual o superior a 400 metros cuadrados.

Las nuevas implantaciones, los cambios de actividad de establecimientos comerciales singulares, individuales o colectivos, con una superficie de venta igual o superior a 400 metros cuadrados e inferior a 5.000 metros cuadrados y sus ampliaciones cuando sean inferiores a 5.000 metros cuadrados de superficie de venta total después de la ampliación.

2. Las comunicaciones relativas a nuevas implantaciones, ampliaciones y cambios de actividad de establecimientos comerciales individuales o colectivos con una superficie de venta inferior a 1.300 metros cuadrados, se entienden efectuadas con la presentación de las reguladas por la Ley 20/2009, del 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades, para este tipo de establecimientos y se han de presentar ante del ayuntamiento del municipio donde se pretende realizar la actividad. En el plazo de un mes, el ayuntamiento debe enviar copia de la comunicación a la dirección general competente en materia de comercio. Reglamentariamente debe articularse la interrelación entre ambas administraciones.

3. Cuando se trate de establecimientos comerciales individuales o colectivos con una superficie de venta igual o superior a 1.300 metros cuadrados e inferior a 2.500 metros cuadrados, debe presentarse además una declaración responsable previa, de acuerdo con lo establecido por el artículo 18.

4. Las comunicaciones relativas a los cambios de titularidad se han de acompañar de una declaración responsable relativa al cambio de titular conforme la persona interesada dispone del documento público o privado acreditativo de la transmisión realizada firmada por personas con poderes de representación suficientes. Esta declaración debe dirigirse a la dirección general competente en materia de comercio y se ha presentar bien ante del ayuntamiento del municipio donde se encuentra ubicada la actividad o bien en cualquier punto de la red de oficinas de gestión empresarial (OGE) y se ha de efectuar en el plazo máximo de un mes a contar desde el día siguiente a la fecha en que se haya formalizado el cambio de titularidad correspondiente'.

En consecuencia, y sin perjuicio de los mecanismos de coordinación que puedan articularse, el art. 17.2 establece claramente la competencia municipal para las comunicaciones relativas a nuevas implantaciones, ampliaciones y cambios de actividad de establecimientos comerciales individuales o colectivos con una superficie de venta inferior a 1.300 metros cuadrados, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 20/2009.



CUARTO - Expuesto el marco normativo, debe estimarse el motivo de impugnación relativo a la falta de competencia de la Administración demandada para tramitar y resolver la comunicación, puesto que era el Ayuntamiento el competente para ello, de conformidad a lo dispuesto en el art. 11 y 17 del Decreto-ley 1/2009 de constante referencia.

En relación al procedimiento de comprobación de la comunicación, el art. 5 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, habilita a las entidades locales, en el marco de sus competencias, a regular el procedimiento de comprobación posterior de los elementos y circunstancias puestas de manifiesto por el interesado a través de la declaración responsable o de la comunicación previa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71.bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( actualmente, art. 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre). En este sentido, la aplicación de la Ley catalana 16/2015, de 21 de julio, de simplificación de la actividad administrativa de la Administración de la Generalidad y de los gobiernos locales de Cataluña y de impulso de la actividad económica, lógicamente debe realizarse en función de las respectivas competencias.

Las citadas normas, puestas en relación con los arts. 11 y 17 del citado DL 1/2009, determinan la competencia municipal, sin perjuicio de que la Administración autonómica pueda ejercitar las facultades de control e impugnación que le concede la legislación vigente, como hizo con la licencia de obras, y tal efecto se establece la obligación del ayuntamiento de enviar copia de la comunicación a la dirección general competente en materia de comercio en el plazo de un mes, mas ello no habilita a la Administración autonómica a iniciar el procedimiento de comprobación en los casos en que, como el presente, está atribuido a la competencia municipal.

La estimación del recurso por falta de competencia determina necesariamente la anulación del acto, sin que proceda entrar en el resto de los motivos de impugnación alegados por la parte actora.



QUINTO - Costas procesales: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede imponer las costas a la parte actora, si bien con el límite máximo de 2.000 euros por todos los conceptos, atendidas las circunstancias de este proceso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora contra la resolución dictada en fecha 3 de mayo de 2017 por el Secretari d'Empresa i Competitivitat que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 11 de enero de 2016 del Director General de Comerç, que se anula.

2º.- Imponer a la parte demandada las costas de este proceso, con el límite máximo de 2.000 euros.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento.