Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2326/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 662/2015 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2326/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 662/15
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
_________________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 662/15, interpuesto por FUNDACION
NOVASOFT representada por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Vives Gutiérrez, contra la resolución
de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía de fecha 13 de julio de 2015
de reintegro de subvención, en el que figura como parte demandada la CONSEJERIA DE EDUCACION
CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA representado y asistido por el Sr. Letrado de la Junta
de Andalucía, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de FUNDACIÓN NOVASOFT se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 20 de octubre de 2015, contra la resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía de fecha 13 de julio de 2015 de reintegro de subvención.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 25 de noviembre de 2015, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 21 de octubre de 2016 en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 14 de diciembre de 2016 el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.



TERCERO.- Por medio de decreto de fecha 11 de enero de 2017 se fijó la cuantía del recurso en 56.946,70 euros.

Por auto de fecha 11 de enero de 2017 s e acordó recibir el procedimiento a prueba con el resultado que se puede consultar en las actuaciones, declarándose a continuación los autos conclusos, se señaló seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 16 de noviembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía de fecha 13 de julio de 2015 de reintegro de subvención otorgada para la realización de acciones de formación prioritariamente a favor de trabajadores desempleados, que alcanza la suma de 48.146,72 euros más intereses legales, así como la anulación del crédito inicialmente comprometido de 22.539,28 euros pendiente de abono.

La resolución de reintegro se basa en que la recurrente no cumplió con los deberes de justificación de sumas invertidas en el suministro de servicios y materiales aportados por empresas vinculadas respecto de las que no se había autorizado su subcontratación, resultando insuficiente la documentación justificativa de tales gastos.

El recurrente sostiene que la administración ignoró sus alegaciones y documentación complementaria aportada oportunamente en el expediente de reintegro, que los gastos invertidos en los diferentes cursos de formación constan debidamente justificados con los documentos oportunos a tal fin, resultando el requisito de la autorización previa de la subcontratación con entidades vinculadas una exigencia meramente formal cuya aplicación rigurosa produce efectos perniciosos sobre la subvencionada que ha agotado el fin de la subvención y realizado a satisfacción los cursos formativos proyectados. Alega la infracción de los principios de proporcionalidad, de confianza legítima y buena fe, y atribuye a la Administración un comportamiento arbitrario por excesivo. Además rechaza que el cálculo de los intereses de demora se remonte al momento del pago de la subvención, cuando la administración ha incurrido en graves retrasos en su actividad de fiscalización de la ayuda pública.

La Administración demandada se opone al recurso contencioso administrativo planteado solicita su desestimación y la confirmación de la resolución administrativa impugnada. Los documentos aportados por la recurrente fueron tenidos en cuenta en el expediente de reintegro de modo que la resolución rebaja los importes considerados en el acuerdo de inicio aceptando la debida justificación de los gastos de personal docente. Los gastos que se consideran no justificados la resolución combatida se basa en la existencia de suministro de servicios y materiales por parte de entidades vinculadas sin autorización, y en la insuficiente justificación de partidas concretas relacionadas con el personal de apoyo, o en los excesos incursos en gastos de tutoría, falta de acreditación de abono de los gastos de suministro. No puede hblarse de infracción de los principios de proporcionalidad como atestigua el hecho de que se haya ponderado el importe objeto de reintegro, ni de los principios de confianza legítima y buena fe pues desde el momento de la convocatoria de la ayuda la beneficiaria conoce sus obligaciones y las consecuencias de su falta. Los intereses son debidos desde la fecha del pago de la subvención para así cumplir su finalidad reparadora conforme a reiterada jurisprudencia en aplicación de los preceptos legales que así lo imponen.



SEGUNDO.- Para examinar la procedencia de la resolución de reintegro han de tenerse presentes una serie de presupuestos normativos y jurisprudenciales.

No debe olvidarse que la justificación de la aplicación de los fondos recibidos es una obligación de orden formal, que se incardina dentro del conjunto de cargas modales que asume el perceptor de la ayuda, cuyo incumplimiento determina la perdida de la subvención en todo o parte, a este respecto es oportuno tal y como recuerda la STS de 22 de noviembre de 2010 , reproducir el FJ 2º de la STS de 2 de diciembre de 2008 , recurso de casación 2181/2006 , que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 : 'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.' En este sentido se puede concluir con las SSTS de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ), 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ) y de 19 de diciembre de 2013 (rec. 3125/2010 ), que la naturaleza de dicha medida de fomento puede caracterizarse por las notas siguientes: 1) El establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

2) El otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

3) La subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ).

Quiere ello decir, como puntualiza nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), que, reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, su incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC .

Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario, en la actuación de éste. El procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad se reserva por lo tanto para aquellos supuestos en los que la concesión de la subvención se efectuó en contra de lo preestablecido en las normas de la convocatoria, o con infracción de la normativa reguladora de la subvenciones, o en contravención de las exigencias de procedimiento. Pero en supuestos como el presente en el que se plantea la restitución de las sumas invertidas y no justificadas, el reintegro es la consecuencia necesaria de la verificación del incumplimiento de las obligaciones formales del subvencionado, beneficiado con una ayuda otorgada con arreglo a los requisitos generales de procedimiento y selección de beneficiarios.



TERCERO.- En el presente caso se acuerda el reintegro de las sumas anticipadas por la Administración concedente en base al incumplimiento de la subvencionada de su carga de justificación del destino de los importes objeto de la ayuda pública.

Esta resolución de reintegro encuentra su fundamento en lo establecido en el art. 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS-, que señala que 'procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.

Por su lado el art. 30.2 de la LGS estatuye que 'La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas'.

En nuestro caso y dejando al margen el relato equivoco de defectos formales presentado por la recurrente en su escrito de demanda, que ignora la asunción por parte de la Administración de las alegaciones en su día vertidas en orden a justificar los gastos de personal docente de los diferentes cursos de formación subvencionados, los incumplimientos que se atribuyen a la subvencionada en la resolución de reintegro se resumen en: a) Ausencia de autorización para la subcontratación de la actividad subvencionada con entidades vinculadas.

b) Falta de reflejo en el informe auditor de la existencia de dicha subcontratación.

c) Por ser la subvención de importe superior a 12.000 euros, la adquisición de bienes de equipo debe realizarse previa la solicitud de al menos tres ofertas de diferentes suministradores.

d) La adquisición de materiales didácticos y bienes consumibles no podrá realizarse con entidades vinculadas.

e) No se aceptan como subvencionables los gastos imputados bajo el concepto de 'tutorías, evaluación y seguimiento de participantes' puesto que no son subvencionables las horas de impartición por este concepto del personal no docente por encima del 20% máximo individual. Las modificaciones de los asientos de GFOC no alteran el hecho de que figure la entidad Novasoft corporación empresarial como tutor.

f) No se aceptan como subvencionables los gastos de suministros por no existir justificación en forma de facturas.

g) No se entienden justificados los gastos en concepto de 'personal de apoyo', solo se aportó un cuadrante referidos a los conceptos de 'dirección, coordinación y administración' cuyo contenido es insuficiente.

Estos son los déficits comunes a los diferentes cursos de formación objeto de subvención y a cada uno de ellos atribuye la Administración alguna de entre estas faltas para acordar el reintegro.

Al respecto de estas deficiencias alega la recurrente que el requisito de la autorización de la subcontratación con la entidad vinculada, en nuestro caso del grupo Novasoft, es un mero requisito formal, que no empece la realidad del destino de las sumas subvencionadas a la consecución del fin objeto de estímulo administrativo. Este argumento no es sostenible. Hemos insistido más arriba en que las cargas modales que asume la subvencionada no son modulables, esto es consecuencia de la naturaleza de la subvención como medida pública de fomento que representa la asignación de recursos públicos a un fin determinado, cuya constatación exige el agotamiento riguroso de las exigencias de justificación impuestas normativamente.

La exigencia de una autorización previa de subcontratación con entidades vinculadas responde a la finalidad de asegurar que la totalidad de las sumas subvencionales se han destinado al objetivo público, evitando desvíos o el abono de sumas innecesarias o con exceso respecto de lo estrictamente indispensable para el agotamiento del fin subvencional.

Sobre esta base se quedan sin justificación el mayor número de las partidas discutidas, suministradas por entidades del grupo empresarial sin autorización previa para la subcontratación, entre estas, los gastos de alquiler de aulas, suministros, materiales didácticos, las tutorías y bienes de equipo. No se aportan facturas individualizadas de los suministros que se remiten a una factura satisfechas a la entidad vinculada aportándose únicamente un cuadrante distributivo de cargas de elaboración propia. Los gastos de tutorías además de venir imputados a la entidad vinculada Novasoft Corporación Empresarial como tutor, superan el 20% del total de horas docentes impuesto normativamente.

Mención aparte merece la partida relativa al personal de apoyo, que se tiene por no justificado debido a la deficiente acreditación de dicho gasto en base a justificantes incompletos, se refiere la administración a un simple cuadrante de personas designadas con su nombre y apellidos y sin ninguna alusión a su concreta actividad en relación con la administración de los diferentes cursos de formación, de manera que se puedan relacionar sus asignaciones dinerarias con el agotamiento de los fines subvencionales, al respecto de lo cual el recurrente se limita a afirmar que existe una única factura acreditativa de tales servicios de apoyo administrativo expedida por la entidad vinculada Novasoft Corporación Empresarial. S.L., por lo que incurre en el mismo defecto que antes hemos denunciado.

Es preciso insistir en la necesidad de obtener una autorización expresa del órgano concedente para la subcontratación de servicios relacionados con el ejercicio de la actividad subvencionada por venir así exigido en la LGS en su art. 29.7.d ). No se trata de un requisito estrictamente formal, sino que obedece a la necesidad de garantizar que el precio satisfecho por la subvencionada a cargo de la ayuda pública responde a la realidad de los costes normales de mercado evitando de este modo desvíos del fin subvencional con el consiguiente lucro fraudulento de la entidad beneficiaria y sus vinculadas.

Como recuerda al respecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 14 de Mayo de 2014, (Rec. 16/2014 ) 'La obligación incumplida no es una obligación meramente formal, sino de carácter material, en tanto en cuanto impide el desarrollo de la actividad subvencionada, y la contratación que la misma demanda, en determinadas condiciones, que son precisamente las incumplidas por la beneficiaria. No es solo necesario el cumplimiento del objetivo y finalidad de la subvención, sino que la actividad se lleve a cabo en determinadas condiciones que son las que determinan la concesión. De ahí que el incumplimiento de las condiciones y compromisos que se anudan a la concesión, lleve a la devolución de las sumas aplicadas con desconocimiento de aquellas condiciones, que es lo que ha acaecido en este supuesto, en aplicación de los artículos 29.7 y 37.1 LGS .- Ello impide moderar la obligación en términos de proporcionalidad, conforme exige la apelante, pues el incumplimiento es de carácter sustancial en cuanto se refiere 'al modo en que se han de conseguir los objetivos y realizar la actividad' ( artículo 37.1 f) LGS ).' En el caso de la subvención pública regulada en la orden de 23 de octubre de 2009 por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre, por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión del subvenciones y ayudas y otros procedimientos, se exige literalmente que 'La ejecución de la Formación de Oferta podrá ser realizada por una entidad vinculada cuando así expresamente lo determine la resolución o convenio que otorgue la subvención o en otra resolución complementaria, y en ella se identifique a la entidad vinculada y la aceptación del responsable de dicha entidad, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.

2. Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se establecen en el artículo 100.1.c).' Es decir en nuestro caso debe de concurrir un doble requisito de carácter cumulativo para poder prestar los servicios objeto de subvención a través de la subcontratación de entidades vinculadas, que las condiciones de prestación sean acordes a la realidad del mercado, y que ello se compruebe con carácter previo por parte de la Administración concedente que debe autorizar esta subcontratación, bien en el acuerdo de concesión de la subvención, o posteriormente a solicitud de la interesada. El efecto de la falta de la autorización es la imposibilidad de subcontratación y en consecuencia el incumplimiento de los deberes subvencionales y la concurrencia de causa de reintegro.

Razonaba la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha de 25 Feb. 2009, Rec. 215/2007 'Tampoco podemos considerar este planteamiento, pues en criterio de la Sala al haberse realizado la subcontratación con una entidad o persona vinculada y no haberse cumplido con los requisitos exigidos, se está en el supuesto de imposibilidad de subcontratación, ya sea ésta parcial o total -la Ley dice 'en ningún caso'-, esto es, sea cual sea el porcentaje concertado con terceros'.

Por último citamos la SAN de 25 de Enero 2017 (Rec. 487/2015 ), que para un supuesto análogo al que aquí tratamos resolvió la corrección de la resolución de reintegro por falta de autorización de la subcontratación conforme a estas razones: ' Las subcontrataciones con personas o entidades vinculadas con el beneficiario requerirán la autorización previa del órgano concedente. Esta contratación deberá realizarse en condiciones de mercado. Para tramitar su autorización se aplicará lo dispuesto en el artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones ' La normativa reguladora de la subvención establece la exigencia de autorización expresa tanto en el art. 25.5.b de la Orden de Bases como en el referido apartado de la Resolución de concesión.

La actora reconoce que ENORDIS es una entidad vinculada a ella, en los términos previstos en dicha cláusula.

La cláusula no dice 'comunicación' sino 'autorización' y no existe en el expediente administrativo rastro documental alguno de la solicitud de autorización ni desde luego de la concesión de esta, que, como se ha indicado, ha de ser 'expresa'. A tales efectos es irrelevante el pago de certificaciones parciales, pues en modo alguno constituyen la aceptación 'expresa' de una solicitud no formulada' En definitiva el incumplimiento de los deberes de justificación relacionado con la existencia de incumplimiento de las obligaciones impuestas a los beneficiarios en particular la prohibición de subcontratar con entidades vinculadas fuera de los casos previstos en la normativa reguladora, convienen a la apreciación de la concurrencia de las causas de reintegro previstas en el art. 37.1 de LGS que avalan la corrección de la resolución combatida en este punto.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la invocada transgresión del principio de proporcionalidad, establece en su apartado segundo el mencionado art. 37 de LGS que ' Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.

En cuanto a los criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones, se dice en el art. 17.3.n) de LGS que 'Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

En aplicación de la regla de proporcionalidad del art. 17.3.n) de LGS , se compele a la recurrente a la devolución del importe de 48.146,72 euros, de los 70.686 euros comprensivos de la parte anticipada de la ayuda, en atención a la parte del importe subvencional que se considera no justificado, a la que ya hemos hecho referencia.

No puede apreciarse por lo tanto transgresión de esta regla que impone la ponderación del grado de cumplimiento de la actividad subvencionada y de agotamiento de los compromisos asumidos por la beneficiaria. No es aplicable este canon proporcional cuando el incumplimiento detectado es esencial o cuando se detecta un incumplimiento generalizado de las obligaciones de orden formal ( STS de de 12 de Mayo 2017, Rec. 202/2015 , entre otras muchas). La Administración realiza este ejercicio de contraste y concluye la existencia de un incumplimiento parcial que determina la exigencia de reintegro igualmente parcial en equivalencia con el incumplimiento detectado y que ya hemos afirmado que es conforme con la normativa reguladora de la subvención, de modo que como recuerda la jurisprudencia del TS en sentencias como la de fecha 2 Noviembre de 2016 (Rec. 1279/2014 ) no puede hablarse de infracción del principio de proporcionalidad cuando como es nuestro caso 'no es cierto que se exija el reintegro completo de la subvención, sino sólo de las partidas no justificadas adecuadamente. Y dicho criterio no puede ser calificado de contrario al principio de proporcionalidad, sino su más adecuada plasmación, puesto que se requiere la devolución sólo de aquéllos gastos que incumplieron las previsiones legales, no de toda la subvención' .

El motivo no puede prosperar.



QUINTO.- En lo afectante a la invocada infracción de los principios de confianza legítima y de buena fe, así como al comportamiento arbitrario que se asigna a la Administración, sólo cabe abundar en lo ya dicho.

Como es sabido el principio de protección de la confianza legítima opera como contrapeso en el marco del ejercicio de las facultades revisoras que la Administración ejerce respecto de sus propios actos, de manera que la producción de actos nuevos no genere un daño excesivo a los administrados que depositaron una confianza razonable en la durabilidad de las situaciones jurídicas creadas por los actos administrativos que precedentes son sustituidos. Esta teoría formulada por la doctrina alemana y plasmada en la legislación federal sobre procedimiento administrativo bajo la clásica denominación germana del 'vertrauenschutz' o 'protección de la confianza', da el salto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y por su influencia, a la jurisprudencia patria mediante una aplicación extensiva del principio de buena fe en la actuación de las Administraciones Públicas que consagraba el desaparecido art. 3.1 de la Ley 30/1992 , que hoy suple el art.

3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas .

La STS de 15 de julio de 2016 (rec. 482/2014 ), recuerda a este respecto que 'la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta «el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones».

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998 ) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ), 'en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento', y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, «si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado».

Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2012 (recurso 1657/2010 ) y 16 de junio de 2014 (recurso 4588/2011 ), se refiere a «la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión», y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (recurso 178/2011 ) y 3 de marzo de 2016 (recurso 3012/2014 ), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, «que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes».

La violación del principio de confianza legítima debe ser apreciada por los tribunales de lo contencioso- administrativo cuando constaten que el poder público utiliza de forma injustificada y abusiva sus potestades normativas, adoptando medidas desvinculada de la persecución de fines de interés general, que se revelen inadecuadas para cumplir su objetivo y que sorprendan las expectativas legítimas de los destinatarios de la norma.' La beneficiaria no puede ampararse en la expectativa razonable de que la Administración fuera a respetar incondicionalmente su derecho a la subvención, pues como ya hemos repetido la subvención implica una serie de cargas modales que el subvencionado acepta como condición para hacerse acreedor de los fondos públicos, que en modo alguno constituyen una liberalidad, de modo que las obligaciones impuestas a los beneficiarios de la subvenciones en disposiciones normativas no son disponibles ni para el subvencionado ni para la Administración obligada a comprobar el cumplimiento del fin público y adecuado destino de los fondos subvencionales.

Y tampoco puede abundarse en el carácter 'meramente' formal de la exigencia de autorización de la subcontratación con las entidades vinculadas, para asignar a la administración un comportamiento arbitrario, desconocedor de la realidad del agotamiento del objeto de la subvención, puesto que ya hemos insistido que es requisito ineludible, pues no está autorizado el beneficiario a disponer de los fondos a su discreción sino conforme a un riguroso régimen de justificación orientado a evitar desvíos.

Este motivo del recurso debe ser desechado.



SEXTO.- La imposición a cargo de las subvencionada de los intereses moratorios correspondientes a las sumas objeto de reintegro desde el momento de la puesta a disposición de las dichas sumas responde a un mandato legal inexorable.

Dispone el art. 37.1. de LGS que 'También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a ésta, en los siguientes casos (...)' Las sumas se ponen a disposición de la beneficiaria con carácter condicionado. Si la subvencionada no cumple con las exigencias que son inherentes a la subvención procede la restitución de dichas sumas, así como de los intereses de estas cantidades devengados durante el período temporal en el que obraron a disposición de la subvencionada, para reparar a la hacienda pública de los perjuicios derivados de la falta de disponibilidad de estos recursos públicos durante ese lapso. Los excesos temporales en los que en su caso pueda incurrir la Administración a la hora de efectuar su actividad de control de la actividad subvencionada se sancionan por el mecanismo de la prescripción que prevé el art. 39 de LGS . Por lo demás el beneficiario de la subvención, asume entre las obligaciones inescindibles del acceso a fondos subvencionales, la carga de reintegrar importes no justificados con sus intereses moratorios de acuerdo con la normativa de aplicación libremente asumida.

Este motivo del recurso debe ser desestimado y con él la integridad del recurso contencioso administrativo planteado.

SÉPTIMO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA , de acuerdo con su redacción dada en la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, se deben imponer a la parte que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso, la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª.

Estaban Vives Gutiérrez, en nombre y representación de FUNDACION NOVASOFT contra la resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía de fecha 13 de julio de 2015 de reintegro de subvención, que se declara conforme a derecho, con expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de la recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.