Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 233/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4296/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00233/2018
Recurso de Apelación nº 4296-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4296/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el Procurador D. Luis Couce Vidal, en nombre y representación de Dª Jacinta , que actúa en su propia
defensa; contra la sentencia nº 43/2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ferrol , dictada en
autos de PO nº 242/2016. Es parte demandada el Concello de Ortigueira, representado por la Procuradora
Sra. Vázquez Méndez y asistida del Letrado del Concello.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ferrol se dictó con fecha 6 de abril de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 242/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso presentado por el Procurador D. Luis Couce Vidal, en nombre y representación de Dª Jacinta , frente a la desestimación por silencio de la solicitud de licencia de edificación de vivienda unifamiliar presentada por D.ª Jacinta ante el Registro Central de la Xunta de Galicia -Delegación de A Coruña para el Concello de Ortigueira-, de fecha 4 de abril de 2016. Todo ello, sin imposición de costas'.



SEGUNDO .- Por la representación de Dª Jacinta se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que a tenor del petitum de la demanda se declare la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 de Espasante-Ortigueira clasificada de suelo urbano consolidado, y consecuentemente téngase por concedida la licencia de edificación para vivienda unifamiliar de la referida parcela al amparo del proyecto básico redactado por la Arquitecto Sra. Rosa solicitada al concello con fecha 4 de abril de 2016. Con imposición de costas a la parte demandada.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Ortigueira, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Luis Couce Vidal, en nombre y representación de D.ª Jacinta ; y el Concello de Ortigueira (Procuradora Sra. Vázquez Méndez); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

El objeto del recurso contencioso-administrativo viene constituído por la desestimación por silencio de petición de licencia de edificación de vivienda unifamiliar. Lo que se pide en el suplico de la demanda es que se declare que la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 de Espasante-Ortigueira es suelo urbano consolidado y se tenga por concedida la licencia de edificación solicitada. Conforme a las NNSS de planeamiento de Ortigueira de 1993, no adaptadas a la LOUGA, es suelo no urbanizable.

La parte apelante refiere que cuenta con todos los servicios conforme resulta del certificado del concello. Que reúne los requisitos para ser suelo urbano consolidado. Y que participó en los últimos costes de urbanización en 2012 para ensanchar el vial. Defiende la aplicación de los artículos 16 y 17 de la Ley del Suelo de Galicia . Que en la sentencia apelada se ha apreciado la existencia de dudas por lo que no se le imponen las costas. La infracción del artículo 14 CE . Arbitrariedad del artículo 9.3 CE por vulneración de la igualdad y de la seguridad jurídica. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.

Que los gastos solo redundaron, por la realización del vial, a favor de algunos vecinos y que los gastos los sufragó tras la entrada en vigor del POL. Que en el inicio a la elaboración del nuevo PGOM, es suelo urbano toda la franja del litoral con frente al vial, pero la de la parte posterior no, donde se ubica la parcela de la demandante. Se refiere a una posible futura evaluación ambiental estratégica. Enriquecimiento injusto a favor de la Administración municipal. Todas sus alegaciones las pone en relación con la discriminación en cuanto al resto de las parcelas y viviendas que dan frente al vial, y sostiene el error en la valoración de la prueba.

La concurrencia de desviación de poder y la vulneración de la doctrina de los actos propios, puesto todo ello en relación con los anteriores argumentos. Que el POL no puede invadir competencias municipales. Falta de motivación e incongruencia de la sentencia, que pone nuevamente en relación con la no imposición de las costas procesales en atención a las dudas de la juzgadora de instancia. Y en el suplico del recurso de apelación interesa, de nuevo, que se declare que su parcela es suelo urbano consolidado y que se le conceda la licencia para la edificación de vivienda.



TERCERO.- Fondo del recurso: Puede comenzarse precisando que el éxito de las pretensiones de la parte demandante pasan por la necesaria revisión de la normativa de planeamiento del Concello de Ortigueira, que no ha sido impugnada indirectamente, sin perjuicio de que se puedan impugnar las futuras previsiones de un eventual planeamiento caso de que sean contrarias a lo que aquí se pretende.

Y ha de partirse de que si pretende la obtención de licencia, no es posible con la clasificación de suelo no urbanizable, de forma que precisa de un nuevo plan que contenga una clasificación distinta o bien de una impugnación indirecta de las NNSS en vigor, por cuanto a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la LJCA , '1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior'. Y dispone en su artículo 27 que '1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.

2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra esta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.

3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma'. La cuestión de ilegalidad no es planteada, en cuyo caso sería preciso emplazar a la Administración autonómica, pero recurriendo la denegación de una licencia no puede pretender que se revisen las NNSS, sin promover la modificación de la clasificación en las NNSS, y se aprecia en la demanda la ausencia de esa impugnación indirecta de las mismas, si bien siempre le queda la posibilidad de impugnar el nuevo plan que se apruebe, caso de que mantenga la clasificación que manifiesta se contiene en la aprobación inicial. Además, y con las referencias a la nueva Ley del Suelo de Galicia, lo que pretende es anticipar un pronunciamiento que no corresponde realizar en vía judicial sin previamente aprobarse el nuevo planeamiento.

Y lo que suplica en la demanda es que se declare que su parcela sea clasificada como suelo urbano consolidado y por consecuencia se le tenga por concedida licencia de edificación de vivienda unifamiliar. Pero el objeto del recurso lo es la desestimación por silencio de la solicitud de licencia de edificación de vivienda unifamiliar. Asimismo, en el escrito de interposición del recurso solicita que se estime el mismo y se declare que la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 de Espasante-Ortigueira sea clasificada de suelo urbano consolidado.

En todo caso y aun cuando no procede hacer un pronunciamiento como el pretendido, cabe decir lo siguiente: en primer lugar, se presenta como coherente con los artículos 12 y 36 del POL la clasificación como suelo no urbanizable. Lo que dispone el Decreto 20/2011, de 10 de febrero , por el que se aprueba definitivamente el Plan de Ordenación del Litoral de Galicia, en su artículo 12, sobre la mejora ambiental y paisajística, es que 'Las áreas de mejora ambiental y paisajística, recogidas en la cartografía, abarcan el territorio comprendido entre la costa y los primeros ejes y espacios que articulaban el modelo de organización tradicional, incluyendo de este modo el paisaje litoral próximo a la costa.

Engloba, por tanto, las llanuras, las vertientes litorales y el espacio rural más directamente asociado al mar. Constituye, en la mayor parte de los casos, las áreas sometidas durante las últimas décadas a la mayor presión antrópica, en las que se hace necesario conservar y, en su caso, recuperar su calidad ambiental y paisajística preservándola de inadecuados procesos de ocupación edificatoria, especialmente aquellos dispersos, difusos e incoherentes con el modelo territorial propuesto'. Y en su artículo 36, sobre las finalidades: 'a. Mejorar la calidad ambiental y paisajística de esta área litoral, acometiendo las operaciones de conservación y restauración necesarias.

b. Garantizar la integridad del borde costero como un espacio público de calidad y de disfrute social.

c. Favorecer su mantenimiento como un espacio abierto y natural en continuidad con la costa, minimizando su ocupación y planificando, en su caso, los desarrollos urbanísticos que se muestren necesarios conforme a la presente normativa.

d. Mejorar, conservar, recalificar y renovar las fachadas marítimas de los asentamientos propios del litoral'.

Son terrenos dentro de la zona de afección del área de mejora ambiental y paisajística del POL y afectados por los hábitats del anexo I del Plan Director de la Red Natura 2000 de Galicia, como zona de especial conservación, de donde deriva que es suelo rústico, no urbanizable, y ello conlleva unas afecciones y protecciones. El POL no consta recurrido por la apelante. La parcela además está próxima al área de conservación 'Píllara das Dunas', como área de distribución potencial de conservación regulada por Decreto 9/2014 que aprueba su plan de conservación; presentándose como una finca con características propias de un suelo rústico. Se pone de manifiesto por la defensa de la parte demandada, y aporta planos justificativos, que la parcela se encuentra a menos de 200 metros de la playa de San Antonio.

Como consecuencia y por aplicación del artículo 46 del POL, que regula los usos y actividades: ' A los efectos del presente plan, sin perjuicio de lo establecido en él, para los desarrollos urbanísticos, los usos y actividades admisibles en los suelos clasificados por el planeamiento como rústicos y, por lo tanto, no sometidos a procesos de urbanización serán los siguientes: 2. Actividades y usos constructivos.

...

h. Construcciones destinadas a usos residenciales vinculados a la explotación agrícola o ganadera'.

La parte demandante aporta informe pericial en que se indica que está clasificada la parcela como suelo no urbanizable normal según las NNSS del Concello de Ortigueira aprobadas el 25 de mayo de 1993, colindante con suelo urbano. Entiende la perito que cumple con todos los requisitos de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia, para ser suelo urbano. Y refiere que está iniciada, desde 2013, la tramitación de un nuevo PGOM para Ortigueira, así como que existen redes públicas de saneamiento, evacuación de aguas residuales, red de suministro eléctrico, telecomunicaciones y red de abastecimiento de agua, y que no está desligada del urdido urbanístico; hay viales urbanizados y tiene la urbanización completada y no necesita de la realización de operaciones complejas exigidas por el artículo 17.b) de la misma ley. Aporta certificado municipal de servicios de la arquitecto técnico municipal del Concello de Ortigueira, de 2 de diciembre de 2015, conforme al cual comprueba que los servicios urbanísticos de la vía pública con la que limita la parcela son los mismos que refiere el informe pericial.

Si bien en caso de que se pretendiera la impugnación de la normativa de planeamiento del Concello de Ortigueira, sería de aplicación la Ley 9/2002; con relación a la licencia, y puesto que fue solicitada el 4 de abril de 2016, le es de aplicación la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia, puesto que entró en vigor al mes de su publicación en el Diario Oficial de Galicia, que es de 19 de febrero de 2016, por lo que entró en vigor el 19 de marzo de 2016, y que regula el suelo urbano en los artículos 16 y siguientes, disponiendo el primero de ellos, para el suelo urbano, que ' 1. Los planes generales y los planes básicos clasificarán como suelo urbano los terrenos que estén integrados en la malla urbana existente, siempre que reúnan alguno de los siguientes requisitos: a) Que cuenten con acceso rodado público y con los servicios de abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, proporcionados mediante las correspondientes redes públicas o pertenecientes a las comunidades de usuarios reguladas por la legislación sectorial de aguas, y con características adecuadas para servir a la edificación existente y a la permitida por el plan.

A estos efectos, los servicios construidos para la conexión de un sector de suelo urbanizable, las carreteras y las vías de la concentración parcelaria no servirán de soporte para la clasificación como urbanos de los terrenos adyacentes, salvo cuando estén integrados en la malla urbana.

b) Que, aun careciendo de algunos de los servicios citados en el apartado anterior, estén comprendidos en áreas ocupadas por la edificación, al menos en las dos terceras partes de los espacios aptos para ella, según la ordenación que el plan general o el plan básico establezcan.

2. A los efectos de la presente ley, se consideran incluidos en la malla urbana los terrenos que dispongan de una urbanización básica constituida por unas vías de acceso y comunicación y unas redes de servicios de las que puedan servirse los terrenos y que estos, por su situación, no estén desligados del entramado urbanístico ya existente.

En el artículo 17 se establecen las categorías de suelo urbano: 'Los planes generales diferenciarán en el suelo urbano las siguientes categorías, sin perjuicio de lo dispuesto para los planes especiales en el artículo 71.2: a) Suelo urbano consolidado, integrado por los terrenos que reúnan la condición de solar o que, por su grado de urbanización efectiva y asumida por el planeamiento urbanístico, puedan adquirir dicha condición mediante obras accesorias y de escasa entidad que puedan ejecutarse de forma simultánea con las de edificación.

b) Suelo urbano no consolidado, integrado por la restante superficie de suelo urbano y, en todo caso, por los terrenos que reúnan alguna de las siguientes condiciones: 1. Terrenos en los que sean necesarios procesos de urbanización.

2. Terrenos en los que sean necesarios procesos de reforma interior o renovación urbana.

3. Terrenos en los que se desarrollen actuaciones de dotación, entendiendo como tales aquellos en los que sea necesario incrementar las dotaciones públicas para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística, sinrequerir la reforma o renovación de la urbanización.

Se entiende que ese aumento de edificabilidad o cambio de uso requerirá el incremento de las dotaciones públicas cuando conlleve un aumento del aprovechamiento superior al 30 % del existente.

Y sobre los solares dispone en su artículo 18 que ' 1. Tendrán la condición de solar las superficies de suelo urbano legalmente divididas y aptas para la edificación que cuenten con acceso por vía pública pavimentada y servicios urbanos de abastecimiento de agua potable, evacuación de aguas residuales a la red de saneamiento, suministro de energía eléctrica y alumbrado público, en condiciones de caudal y potencia adecuadas para los usos permitidos. Si existiera planeamiento, además de lo anterior, habrán de estar urbanizadas de acuerdo con las alineacionesy rasantes de todas las vías a las que den frente.

2. Los terrenos incluidos en el suelo urbano no consolidado y en el suelo urbanizable sólo podrán alcanzar la condición de solar previa ejecución del correspondiente planeamiento urbanístico, incluyendo las obras de urbanización exigibles para la conexión con los sistemas generales existentes y, en su caso, para su ampliación o refuerzo'.

Realmente y por lo expuesto lo aplicable, puesto que está impugnando la correcta clasificación, sería la LOUGA. Pero realmente los requisitos exigibles para ser suelo urbano no los reúne en ninguno de los casos, puesto que del examen de las actuaciones resulta que son terrenos desligados del entramado urbanístico; no se acredita que los servicios sean los suficientes; no existe consolidación edificatoria; las obras realizadas fueron de mera infraestructura para conectar servicios de otras fincas y los servicios discurren por la carretera pero dan servicio a las fincas del lado opuesto de la calzada y no les dan servicio sino que sirven de conexión. En cualquier caso, la igualdad no se puede alegar en la ilegalidad. No se aprecia que cuenten con consolidación ni que se integren en la malla urbana. Por la parte demandada se pone de manifiesto que no tiene saneamiento municipal ni abastecimiento de agua potable y energía eléctrica. Ello es así porque los servicios urbanísticos no forman parte de la urbanización efectiva de la parcela de la demandante sino que forman parte de la conexión de los servicios urbanísticos existentes en otro ámbito que sí que es de suelo urbano, de forma que no tiene servicio de saneamiento municipal a través de un colector municipal, carece de red separativa de aguas pluviales y de redes de abastecimiento de agua potable y de energía eléctrica. En el certificado aportado se refiere a servicios pero no tiene conexión a los mismos sino que son de la vía pública con la que limita la parcela y no consta la suficiencia de esos servicios, además de que algunos de estos servicios discurren por el otro lado de la calzada y ni siquiera los tiene a pie de parcela. Y lo que se aprecia en las fotografías es un amplio espacio vacío de edificaciones que no se encuentra integrado en la malla urbana. Los costes de urbanización que manifiesta la demandante soportados no fueron más que obras de infraestructura para comunicar servicios urbanísticos del núcleo urbano con viviendas próximas en diferente situación urbanística a la de la demandante.

En relación con lo anteriormente expuesto sobre el POL, se aporta información cartográfica en relación al POL y a la Red Natura. Y respecto de la relación del mismo con el planeamiento municipal vigente, dispone en su artículo 94 que ' Conforme a lo establecido en el artículo 14º.3 de la Ley 10/1995, de 23 de noviembre , de ordenación del territorio de Galicia, el planeamiento municipal queda modificado, sin perjuicio de su adaptación al Plan de Ordenación del Litoral, en los términos contenidos en este título'. En su artículo 95 se refiere a las edificaciones y usos existentes, al disponer que '1. Las edificaciones y usos legalmente implantados antes de la entrada en vigor del presente plan podrán seguir desarrollando su actividad con independencia de su conformidad con el Plan de Ordenación del Litoral.

2. Será el planeamiento urbanístico el que establezca, mediante las ordenanzas correspondientes, los parámetros y condiciones para su reforma, ampliación o cambio de uso, en su caso, con las especialidades establecidas para las áreas de recalificación.

3. Las obras o instalaciones existentes en dominio público marítimo-terrestre y servidumbre de protección a la entrada en vigor de la Ley de costas estarán a lo que se establece en la disposición transitoria cuarta de la citada ley'. Y en su artículo 96 se refiere al suelo urbano consolidado y de núcleo rural: '1. De conformidad con lo establecido en el artículo 3º, el Plan de Ordenación del Litoral no será de aplicación al suelo clasificado como urbano consolidado y de núcleo rural por el planeamiento urbanístico vigente a su entrada en vigor.

2. Tampoco lo será en aquellos suelos que a la entrada en vigor de este Plan hayan finalizado la tramitación del instrumento de gestión'; en el 97 al suelo rústico o suelo no urbanizable: 'El Plan de Ordenación del Litoral será de aplicación directa y de manera complementaria al régimen de usos establecido en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia. En caso de discrepancia, se aplicará el régimen de protección más estricto'. Y con respecto al procedimiento para la adaptación de los suelos, en su artículo 102 prevé que podrá llevarse a cabo, según proceda, mediante la aplicación directa de sus determinaciones, mediante la delimitación del ámbito, la modificación puntual que sea necesaria o en el marco de la revisión, respetando, en todo caso, los procedimientos establecidos en la Ley 9/2002 , estableciendo además la normativa transitoria la forma de adaptación según la fase de elaboración en que se encuentre el plan.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite total de 1.000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Couce Vidal, en nombre y representación de Dª Jacinta ; contra la sentencia nº 43/2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ferrol , dictada en autos de PO nº 242/2016.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite total de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.