Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 233/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 417/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 417/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Manuel José Baeza Díaz -Portales. Presidente
D. Miguel Ángel Olarte Madero
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente
SENTENCIA NÚM. 233/2020
En Valencia, a diez de junio de 2020
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso de apelación, interpuesto por D. Casimiro , contra auto Nº 138/2019 de 6 de mayo, del Juzgado de lo
Contencioso-advo. nº 1 de Castellón en el PA 286/2019, denegatorio se medida cautelar contra resolución de
la Subdelegación del Gobierno en Castellón decretando expulsión del territorio nacional. Ha sido parte apelada
la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr.
D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Castellón dictó auto de medida cautelar auto nº 138/2019 de 6 de mayo, en el PA 286/2019, el 20 de marzo, desestimatorio de la solicitud de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón que se dirá en el fundamento jurídico primero .

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.-Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito solicitando se dicte resolución acorde a derecho.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante así como la Administración apelada Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 30 de julio 2019 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia de 15 de mayo de 2020 fue señalado para votación y fallo el día 20 de mayo de 2020, en que ha tenido lugar

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso interpuesto por D. Casimiro , contra auto Nº 138/2019 de 6 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Castellón en el PA 286/2019, denegatorio se medida cautelar contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón de 27 de febrero de 2019 decretando expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad colombiana y prohibición de entrada en España y demás territorios del espacio Schengen por cinco años.

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la ley jurisdiccional contencioso- administrativa, refiere y transcribe STSJ de Madrid a de 28-4-2016 acerca del régimen de justicia cautelar contencioso-administrativa y termina expresando que la existencia de arraigo en España del demandante cede por tener diversos antecedentes penales, todos ellos perturban el orden público, causando perjuicio y daño a los ciudadanos españoles , siendo la última condena de 29-6-2016 y por un delito de tráfico de drogas con grave daño ala salud, por lo que es procedente en estos momentos de la litis y sin prejuzgar el fondo del asunto desestimar la petición de medida cautelar instada.

Pretende el apelante se deje sin efecto la resolución jurisdiccional impugnada alegando que el auto se dicta con infracción del artículo 130 LJCA y de la jurisprudencia del T.S. Destaca que, a pesar de valorar y reconocer el arraigo del actor, deniega la medida cautelar improcedentemente, pues reside en España desde hace más de 20 años, tiene toda su familia aquí, de manera que su expulsión supondría la separación de su mujer, sus hijos y nietos españoles.

El Abogado del Estado ha presentado alegaciones y se ha personado, si bien nada en concreto opone a las alegaciones del apelante, interesando se dicte sentencia ajustada a derecho.

Segundo.- Las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. La regulación de la justicia cautelar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa - Capítulo II del Título VI de la Ley 29/1998, LJCA- contiene muy escasas previsiones acerca de cómo hacer valer la solicitud de medidas como la suspensión de la resolución administrativa impugnada.

Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11- 2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa de suyo resulte perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, las sentencias de este órgano jurisdiccional - alguna de ellas recogida en el auto impugnado- la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar (Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' En todo caso corresponde a la parte actora facilitar al juzgador los elementos fácticos de que partir para obtener lo pretendido.

Tercero.- En el caso de autos, se dan dos singularidades respecto al mayor número de apelaciones entabladas contra denegaciones de suspensión de resoluciones decretando la expulsión de ciudadanos extracomunitarios : a) No obstante reconocer en el auto la existencia de arraigo, se rechaza la medida cautelar, b) En el trámite del incidente cautelar, el abogado del Estado solicitó se dictara resolución acorde a Derecho, c) El recurso de apelación contra el auto no cuenta con la oposición del Abogado del Estado, que vuelve a interesar ahora del tribunal, se dicte sentencia ajustada a Derecho.

Tales circunstancias conducen a la Sala a satisfacer la pretensión anulatoria del auto recurrido. De una parte, porque afirmar la existencia de arraigo en España del ciudadano colombiano y ,directamente denegar la medida cautelar sin mayor explicación que una cuestión de fondo - la comisión de delitos por el expulsado- habría exigido una mayor motivación, por cuanto no se está entrando en el fondo del asunto - la legalidad o no de la decisión de expulsión ex art. 57.2 de la ley Orgánica 4/2000- lo que habrá de decidir el Juzgado al dictar sentencia , sino la concurrencia de los requisitos legales y criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Añádase la posición de la defensa de la Administración , no oponiéndose a la adopción de la medida cautelar (que no a la pretensión de anulación de la resolución impugnada).

La Sala no está afirmando que concurra en el actor arraigo reconducible a alguna de las causas que excepcionen la procedencia de la expulsión (vida familiar, interés superior del niño...), ante varias conductas delictivas que recoge la resolución impugnada; en modo alguno. Lo que decide la Sala es simplemente estimar procedente la suspensión cautelar por las singularidades anotadas.

Cuarto.- Resolviendo la estimación del recurso, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D.. D. Casimiro , contra auto Nº 138/2019 de 6 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Castellón en el PA 286/2019, denegatorio se medida cautelar contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón decretando expulsión del territorio nacional.

Se declara contrario a derecho y anula dicho auto. Con estimación de la medida cautelar instada de suspensión temporal de las resolución dictada por la Subdelgación del Gobierno en Castellón decretando la expulsión de D. Casimiro . Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada