Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 234/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 599/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 599/2019
SENTENCIA NUMERO 234/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. PAULA PLATAS GARCÍA
En la Villa de Bilbao, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de
apelación, contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º
2 de Donostia en el recurso contencioso-administrativo número 433/2018, en el que se impugna la Orden Foral
de 30 de mayo de 2018 de la Diputación Foral de Gipuzkoa desestimatoria del recurso de alzada interpuesto
contra resolución de 27 de marzo de 2018 desestimatoira de la prorroga de la acumulación de la reducción
de jornada.
Son parte:
- APELANTE: La DIPUTACIÓN FORAL GIPUZKOA, representada por la Procuradora Doña BEGOÑA URIZAR
ARANCIBIA y dirigida por el Letrado Don ANTONIO GONZÁLEZ DIEZ.
- APELADO: Don Isaac , representado por la Procuradora Doña MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigido por la
Letrada Doña ESTIBALITZ ANDRÉS EIZAGUIRRE.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la DIPUTACIÓN FORAL GIPUZKOA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 24 de julio de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 4-4-2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia que estimó el recurso interpuesto por D. Isaac contra la Orden Foral de 30-5-2018 del Diputado del Departamento de Gobernanza y Comunicación con la Sociedad de Gipuzkoa que había desestimado el recurso de alzada dirigido contra la Resolución nº 417/2018 de 27 de marzo de la Directora de Régimen Jurídico y Función Pública que desestimó la solicitud que había presentado el recurrente el 26-3-2018 de acumulación de la reducción de su jornada laboral a un tercio de la completa.

La sentencia apelada anuló la mencionada Resolución 'retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado a los efectos de que la Administración demandada solicite informe a la Jefatura del Servicio en que el actor desempeña sus funciones, Dirección del Centro Egogain, a los efectos previstos en el Criterio de la Dirección General de Función Pública en relación a las reducciones de jornada del personal de la Diputación Foral de Gipuzkoa, de 22 de octubre de 2015, previo a dictar resolución'.

La sentencia apelada considera que la Diputación Foral de Gipuzkoa debió solicitar el informe a que se refiere el Criterio de la Dirección General de Función Pública de 22-10-2015 ('Una vez recibida la solicitud, la Dirección General de Función Pública solicitará informe a la Jefatura del Servicio en la que presta sus servicios la persona solicitante, informe que versará sobre la incidencia que pudiera tener en la prestación del servicio y el desempeño de las tareas del resto del personal del mismo. Dicho informe en ningún caso será vinculante') y que la omisión de tal tramite vicia de nulidad radical la Resolución recurrida, de conformidad con el artículo 47.1 e) de la Ley 39/ 2015 .

El recurrente pidió la nulidad de los actos recurridos y además: '2) Se reconozca el derecho del recurrente a la prórroga solicitada consistente en la prórroga de la acumulación de la reducción de jornada en jornadas completas concedida por la Resolución de la Directora General de Régimen Jurídico y Función Púbica de 24/3/2017, con efectos retroactivos desde el 10/04/18 y en su defecto desde que se dicte sentencia.

3) Se indemnice al recurrente por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la denegación de la prórroga de la acumulación de la reducción concedida, condenando a la administración a abonarle en concepto de indemnización la cuantía de salario correspondiente al tercio de jornada correspondiente al periodo que abarca desde el 1/4/2018 hasta la fecha de la sentencia, más interés legal por mora; o en su defecto la que se considere oportuno en sentencia por los daños ocasionados.

4) Se dejen sin efecto las resoluciones posteriores a los actos recurridos que resulten incompatibles con los petitums anteriores.

5) Se condene a la administración a estar y pasar por esta declaración con los derechos inherentes a la misma.'

SEGUNDO.- El recurso de apelación presentado por la Diputación Foral de Gipuzkoa contra la antedicha sentencia se funda en los siguientes motivos: 1.- Aplicación indebida del artículo 77.1 e) de la Ley 39/2015: los criterios establecidos por la Dirección General de la Función Pública que la sentencia apelada estima infringidos no son más que instrucciones y órdenes de servicio dictadas por la Dirección de Función Pública para cumplimentar las solicitudes de reducción de jornada de forma que su incumplimiento no afecta por si solo a la validez del acto administrativo ( Art. 6 de la Ley 40/20159). Además, el informe que se considera omitido en la tramitación de la solicitud de prórroga del régimen de reducción de jornada ya había sido solicitado y emitido en el trámite de la solicitud inicial de ese régimen.

2.- No hay un derecho absoluto al disfrute acumulado de la reducción de jornada, sino en atención a las circunstancias especiales de cada caso, según las Normas de la Diputación Foral; esto es, una potestad discrecional y no reglada de esa Administración.

3.- La motivación suficiente de la Resolución recurrida y no vinculación a actos propios ya que en la solicitud desestimada por aquella se fijó otro régimen de acumulación (en período estival) de la reducción de jornada.



TERCERO.- El apelado se ha opuesto al recurso de apelación por los siguientes motivos: 1.- El derecho al disfrute acumulado de la reducción de jornada, según los términos expuestos en la solicitud de 25-1-2018 y en atención a las mismas circunstancias (régimen de jornada laboral del recurrente y de su cónyuge) que motivaron la Resolución de 24-3-2017 de la Directora General de Régimen Jurídico y Función Pública que le había concedido el disfrute de la reducción de jornada (en un tercio) para el cuidado de un hijo, mediante acumulación en jornadas completas, con efectos del 1-4-2017.

2.- La omisión del informe de la Directora del Centro Gerontológico Egogain en el que el recurrente presta sus servicios, según escrito de 4-2-2019 del Jefe de Servicio de Función Pública que obra en la ampliación del expediente administrativo.

3.- La adecuación de la solicitud de acumulación de jornada desestimada por la Resolución recurrida a la organización y necesidades del servicio; y más beneficioso para este ya que permite la sustitución en jornadas completas y no sucesiva a tiempo parcial, además de la conformidad de la Directora del mencionado Centro con el disfrute acumulado de la reducción de jornada.

4.- El ejercicio arbitrario de la potestad discrecional de autoorganización alegadas por la Diputación Foral ya que la Resolución de 24-3-2017 había reconocido al recurrente el derecho a la acumulación discutida 'en tanto se mantengan las mismas circunstancias que han dado lugar a presentar la solicitud'. Y dichas circunstancias no han variado.

5.- La revisión improcedente de oficio, en perjuicio del interesado, de un acto firme y consentido: la precitada Resolución de 24-3-2017.



CUARTO.- El apelado no se ha adherido al recurso de apelación en la forma prevista por el artículo 85.4 de la Ley Jurisdiccional, sino que ha solicitado la confirmación integra de la sentencia apelada, a pesar de que la misma por fundarse en una infracción de procedimiento, no ha satisfecho las pretensiones materiales o de restablecimiento de la situación jurídica del recurrente.

Así es de todo punto incongruente el que, en el escrito de oposición al recurso de apelación, más allá de la conformidad del apelado con los fundamentos de la sentencia apelada (idem, el recurso de apelación respecto a los motivos adicionales o subsidiarios de los referentes a la cuestión resuelta en la instancia) se expongan motivos que conciernen a pronunciamientos sobre el fondo (material) del asunto que no ha hecho esa sentencia, esto es, sobre el derecho del recurrente a acumular en el periodo de verano la reducción de jornada reconocida por Resolución (la de 24-3-2017 de la Directora General de Régimen Jurídico y Función Público) anterior a la recurrida.

Por el contrario, y en congruencia con la actuación de las partes en el trámite 'de apelación' que delimitan el objeto del recurso interpuesto por la Diputación Foral demandada, no podemos examinar en esta instancia otros motivos que los concernientes a la confirmación o revocación del pronunciamiento de la sentencia apelada, esto es, la anulación de los actos recurridos por una infracción de procedimiento, so pena de incurrir en incongruencia 'extra petitum' y/o en 'reformatio in peius'.



QUINTO.- Son las normas de procedimiento legal o reglamentariamente establecidas las que deben ser observadas por la Administración Pública so pena de que sus actos incurran en vicios de nulidad radical o anulabilidad ( artículos 47.1 e y 48.2 de la Ley 39/2015). Evidentemente, el Criterio aplicado por la sentencia apelada como norma de procedimiento no tiene ese carácter (de norma ad extra) sino de orden o instrucción con efectos únicamente ad intra, como ha sostenido la parte apelante. Por lo tanto, de la omisión del informe de la Dirección o Jefatura del Centro en que trabaja el recurrente a la solicitud presentada por este el 26-3-2018 no pueden sacarse las mismas consecuencias invalidantes que las procedentes en el caso de que ese trámite hubiere sido dispuesto por norma, decreto u orden foral.

Además, tratándose de una prórroga de la solicitud de disfrute de la reducción de jornada en régimen de acumulación y no de una nueva solicitud sobre el ejercicio de ese derecho y no teniendo el informe omitido carácter vinculante no puede considerarse que el haberse dictado la Resolución recurrida sin atender a ese informe constituya el vicio de nulidad radical apreciado por la sentencia de instancia, o haya privado a tal acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o causado indefensión al interesado.

No digamos ya en el caso de aceptarse la argumentación del apelado sobre la vinculación de la Administración demandada a la Resolución -firme- de 24-3-2017 pues en ese caso, esto es, de entenderse que tal acto reconoció el derecho del recurrente a la acumulación de la reducción de jornada, aparte de su disfrute de forma periódico mensual o concentrada (en verano, de forma consecutiva a las vacaciones), rebus sic stantibus, ni que decir tiene que resultaba ocioso solicitar un nuevo informe de la Dirección del Centro en que trabaja el recurrente; ni tan siquiera en el caso de que tal informe fuese vinculante, pues ante que a él la Diputación Foral estaría vinculada al acto anterior, no como simple precedente, sino como acto de reconocimiento de un derecho no revisable sino mediante los procedimientos legalmente establecidos.



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación y, consiguiente desestimación del recurso contencioso comporta estas consecuencias respecto a las costas: 1.- Las de instancia: no se impondrán al recurrente ya que la desestimación de su recurso no atañe a todas sus pretensiones o motivos sino únicamente al de nulidad por infracción de procedimiento ( art. 139.1 de la LJCA). Y tampoco se impusieron las de instancia a la demandada a pesar de la estimación del recurso, fundada únicamente en aquel motivo.

2.- Las de la apelación: no procede su imposición al apelante, dada la estimación de su recurso ( Art. 139.2 de la LJCA).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación presentado porla DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Donostia en el recurso contencioso- administrativo número 433/2018 y con revocación de la sentencia apelada, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso interpuesto contra los mencionados actos de la Diputación Foral de Gipuzkoa; sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0599 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 11 de septiembre de 2019.