Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2341/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 423/2014 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 2341/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 1ª

R. APELACIÓN Nº 423/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a, 30 de noviembre de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 423/2014, interpuesto por D. Florentino , representado por Dª Beatriz de Torre Padilla y defendido por Dª María Isabel de Torre Padilla contra la Sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga en materia de urbanismo, figurando como parte apelada la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, representado por D. José Domingo Corpas y defendido por Dª Ana Alonso y Sangregorio.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 29 de octubre de 2013 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 786/2010 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Florentino contra la resolución dictada por la Vicepresidencia del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Excmo. Ayuntamiento de Málaga en fecha 1 de octubre de 2010 en el expediente de restablecimiento NUM000 , desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 8 de julio de 2009.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª Beatriz de Torre Padilla, en representación de D. Florentino , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- La representación procesal de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Málaga formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 23 de noviembre de 2016.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 786/2010, en los que se venía a impugnar la resolución dictada por la Vicepresidencia del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Excmo. Ayuntamiento de Málaga en fecha 1 de octubre de 2010 en el expediente de restablecimiento NUM000 , desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 8 de julio de 2009, que acuerda la ejecución subsidiaria de la orden de demolición de la construcción de una vivienda de planta sótano y planta baja de 220 metros cuadrados ejecutada por el ahora apelante en suelo no urbanizable dentro del núcleo diseminado Mazagatos, en la carretera de Málaga-Almogía.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida se fundamenta, resumidamente, en las siguientes consideraciones: la resolución administrativa impugnada se limita a acordar la ejecución subsidiaria de un previo acto administrativo que ordenaba la demolición de lo indebidamente construido por el recurrente en un procedimiento de restitución de la legalidad urbanística, resolución esta última de 31 de enero de 2006 que, oportunamente notificada al recurrente, fue objeto de recurso administrativo y ulterior recurso judicial, siendo desestimado el recurso contencioso administrativo mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Málaga y confirmada dicha Sentencia en sede de apelación; por virtud de la potestad de autotutela que ostentan las Administraciones Públicas las mismas pueden ejecutar sus propios actos sin necesidad de impetrar el auxilio judicial, existiendo en este caso título habilitante que legitima el ejercicio de tal clase de potestades y habiéndose efectuado el apercibimiento previo a que se refiere el artículo 95 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , habiéndose rebasado ostensiblemente el plazo otorgado para la ejecución voluntaria sin haberse dado cumplimiento a lo acordado, por lo que concurren los presupuestos necesarios para la ejecución forzosa, al no constar, además, que el acto de cuya ejecución se trata haya sido suspendido por resolución administrativa o judicial alguna; no procede volver a debatir en el presente procedimiento la cuestión de la posible legalización de la construcción otorgada, por cuanto tal posibilidad ya fue suscitada, en idénticos términos, en el procedimiento ordinario 1179/2006 y existe pronunciamiento judicial firme al respecto, por lo que ha de estarse al efecto positivo de la cosa juzgada material; el procedimiento de restitución de la legalidad regulado en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía tiene una entidad propia y diferenciada del procedimiento común, por lo que ha de estarse a su regulación específica, además de circunscribirse el artículo 96.2 de la Ley 30/1992 a imponer la elección del medio menos restrictivo de la libertad individual para el caso de ser varios los medios de ejecución admisibles, lo que no puede confundirse con el medio que la parte considera menos gravoso o perjudicial para sus intereses, en tanto que el artículo 184 de la Ley 7/2002 autoriza acordar la ejecución subsidiaria, una vez transcurrido el plazo concedido para el cumplimiento voluntario de la orden de reposición o demolición por parte del interesado, en cualquier momento y no, como postula la parte actora, solo una vez impuestas doce multas coercitivas y sin perjuicio de que, en efecto, la potestad discrecional se convierta en obligación en dicho momento, pues en tal caso -esto es, cuando haya transcurrido el plazo derivado de la duodécima multa coercitiva- ha de proceder necesariamente la Administración a la ejecución subsidiaria.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de D. Florentino aduciendo, en síntesis: que la Sentencia impugnada no ha tenido en cuenta pruebas esenciales que, a juicio del apelante, hubiesen podido modificar el fallo de la misma, omitiendo toda alusión a las mismas y es que junto con el escrito de demanda se adjuntó, como documentos núm. 1 y 2, certificado e informe técnico acreditativos de que la vivienda era legalizable, por lo que la actuación de la Administración no es congruente con los fines y motivos que la justifican y vulnera el principio de proporcionalidad que consagra el artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , además del principio de igualdad jurídica en relación a la actividad de intervención; y que la Sentencia vulnera, asimismo, el principio de congruencia, al no concurrir en este caso adecuación entre la adopción de la medida de restauración y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisión y la nueva regulación urbanística que contempla como legalizable lo construido, habiéndose mostrado la jurisprudencia contraria a la demolición en dichas circunstancias.

A dicha argumentación opone la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, a través de su representación procesal, que el apelante viene a reproducir los mismos alegatos que se contienen en la demanda y fueron desestimados en la Sentencia apelada, siendo incierto que se haya efectuado una errónea valoración de la prueba por el juzgador y siendo la Sentencia recurrida ajustada a Derecho, al constituir su único objeto analizar la legalidad de la demolición subsidiaria acordada y no pudiendo traerse a la causa la legalidad o no de la orden de restablecimiento de la legalidad, que ha sido declarada administrativamente y refrendada en Sentencia judicial firme.

Tercero.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) 'El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunalad quemla plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).

Pues bien, teniendo en cuenta que, ciertamente y como aduce la Administración apelada en su escrito, en el recurso de apelación reproduce la parte actora las consideraciones previamente vertidas en el escrito de demanda devienen plenamente aplicables las consideraciones vertidas en la STS 26 octubre 1998 citada: 'La reproducción en el escrito de alegaciones, del contenido del escrito de demanda, como ocurre, practicamente, en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis critico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo'.

Cuarto.- Pero es que, además de lo que ha quedado expuesto en el fundamento de derecho que antecede y a mayor abundamiento, tampoco podría prosperar el recurso de apelación entablado por D. Florentino contra la Sentencia que puso término al proceso sustanciado en la instancia.

En efecto, debemos notar, ante todo, con la STC 33/2000, de 14 de febrero que la valoración del conjunto de los medios de prueba, función privativa del juzgador, 'presenta dos dimensiones, primera la calificación de la validez o licitud de cada prueba practicada, una a una y luego la ponderación de la eficacia, capacidad persuasiva o fuerza convincente del conjunto, en conciencia pero según las reglas de la sana crítica' ( ATC 87/1995, de 7 de marzo ).

Para aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la parte recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia debemos también puntualizar que es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992 ), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990 ),añadiendo la Sentencia comentada que'Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)'y que'... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar - dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia'.

En parecidos términos se pronunciaba la previa STS 9 septiembre 1992 , en la que se expone que '... la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos y no debe olvidarse que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor, por estar éste dotado de una facultad de apreciación (libertad de juicio) solamente limitada por las reglas de la sana crítica', sin que, como afirma la STS de mayo de 1988, deba tenerse en cuenta a estos efectos la opinión o juicio de la parte, que no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de la sana crítica (S de 30 de noviembre de 1985) y siendo de tener en cuenta que '... si bien la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales; cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( SS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987 )'.

Quinto.- En este caso concreto la valoración de la prueba por el Jueza quo, sobre la base de ser suficientemente motivada, se muestra conforme a las pautas a que acaba de hacerse mención, sin poder ser tachada la conclusión obtenida en base a la prueba practicada en la instancia (principalmente a la documental) de ilógica, irracional o arbitraria.

En lo que hace, en concreto, a la posible legalización de la construcción a la que viene referido el acuerdo de ejecución subsidiaria combatido en la instancia, además, más que una errónea valoración de la prueba por omisión de los concretos medios probatorios a que hace mención el apelante en su escrito de recurso lo cierto es que se trata de cuestión cuyo análisis se reputa por completo improcedente por el juzgador de instancia, que razona al respecto -en argumentación que esta Sala no puede sino compartir y reiterar- que no cabe traer a colación, con ocasión del recurso entablado contra una orden de ejecución subsidiaria, a costa del interesado, motivos de impugnación que no solo hubieran debido hacerse valer contra el acto administrativo de cuya ejecución se trata sino que, de hecho, se adujeron en el recurso contencioso administrativo en su momento entablado contra la resolución por la que se ordenaba la demolición de la construcción y fueron ya desestimados por resolución judicial que ha devenido firme y debe surtir, en consecuencia, los correspondientes efectos de la cosa juzgada, material y formal.

De esta forma todo lo concerniente a la posible legalización de la obra quedaba extramuros del procedimiento sustanciado en la instancia al que puso término la Sentencia aquí combatida.

Otro tanto cabe decir de los alegatos concernientes a lo que de erróneamente se califica en el recurso de apelación como vulneración del principio de congruencia para introducir en el debate, en esta segunda instancia, un motivo de impugnación de la Sentencia apelada que no guarda relación alguna con el correcto entendimiento del referido principio sino, precisamente, con la cuestión de la eventual legalización de la construcción, lo que exime a esta Sala por las razones apuntadas de cualquier ulterior análisis y resolución.

Sexto.- Las costas procesales han de imponerse al apelante de las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto por el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril .

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Beatriz de Torre Padilla, en representación de D. Florentino contra la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga , confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.