Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 235/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4476/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00235/2018
Recurso de Apelación nº 4476-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4476 de 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Procuradora Dª Monserrat Bermúdez Tasende, en nombre y representación de D. Federico , asistido
del Letrado D. Pablo Martínez García; contra la sentencia nº 140/2017, de 26 de julio de 2017, del Juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense , dictada en autos de PO 196/2016. Es parte apelada el
Concello de Ourense, representado por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez y asistido de la Letrada Dª
Ana María Blanco Nespereira; y D. Leovigildo , representado por la Procuradora Dª Raquel Iglesias Regueira
y asistido del Letrado D. Javier Calvo Salve.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense se dictó con fecha 26 de julio de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 196/2016, con la siguiente parte dispositiva: '1º.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Leovigildo frente a la inactividad/ desestimación presunta del Concello de Ourense al no atender a las denuncias presentadas contra las obras realizadas por D. Federico en Regoufo, Velle.

2º.- Condenar al Concello de Ourense a, en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la firmeza de esta sentencia, a concluir el procedimiento de protección de la legalidad con resolución definitiva en la que ordenará la demolición de los elementos ilegalizables; y le concederá al denunciado un plazo para proceder a la legalización de los legalizables, incumplido el cual se dispondrá la demolición de todo lo disconforme con las licencias concedidas. Una vez dictada la resolución definitiva, respecto de la demolición se procederá a su ejecución forzosa si el infractor no procede al derribo voluntariamente.

3º.- Condenar al Concello de Ourense al pago de las costas del litigio, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento de esta sentencia'.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Federico se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia revocando la de instancia y admitiendo los pedimentos contenidos en el escrito de contestación a la demanda y se declare la revocación de la sentencia de instancia por concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Ourense que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

Igualmente se formuló oposición por la representación de D. Leovigildo , que interesa en el mismo sentido.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª Monserrat Bermúdez Tasende, en nombre y representación de D. Federico ; el Concello de Ourense, representado por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez; y D. Leovigildo , representado por la Procuradora Dª Raquel Iglesias Regueira; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante sostiene la improcedencia de plantear la impugnación de las licencias y la caducidad del procedimiento, olvidando que aunque haya caducado, resulta irrelevante a efectos de tramitar el procedimiento de reposición de la legalidad si no ha transcurrido el plazo para dicha reposición.

Insiste en la inadmisión del recurso contencioso-administrativo; en que se ha declarado la caducidad de expediente anterior por decreto de 15 de julio de 2016, que es firme, no recurrido; y que consta incoado el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, si bien faltan los informes técnicos, de lo que deduce que sí que está actuando el concello. Que las obras no están terminadas por lo que el concello podría actuar tras su terminación. Las licencias son de 2007 y 2009, firmes; cumple los retranqueos; que está en plazo para presentar la documentación requerida para la legalización. Que ahora se cuestiona el retranqueo. Se refiere a lo que es legalizable. Que se produce una vulneración de hacer. La aplicación de la doctrina del fumus boni iuris a su favor y apariencia de buen derecho.



TERCERO.- Fondo del recurso.

Se refiere en la sentencia apelada la realización de obras ante las cuales el recurrente impugna la inactividad del concello a pesar de las denuncias. Se ha incoado un expediente de protección de la legalidad por los incumplimientos de la licencia. El recurrente no impugnó las licencias, por lo que son consentidas y firmes, y no pide que se anulen, por lo que no se pueden anular. Pero el concello tiene que actuar y verificar si las obras no se ajustan a las licencias, mientras no transcurra el plazo para la reposición de la legalidad desde la total terminación de las obras, artículo 210 de la LOUGA, y tiene una obligación de actuar, artículos 209 y 210. De la prueba practicada resulta que las obras no se ajustan a la licencia en extremos sustanciales: la distribución interior de la vivienda, la no demolición de la construcción preexistente y el retranqueo del cierre al vial. Y conforme al informe de la técnica municipal, son obras ilegalizables y procede su demolición, a pesar de lo cual el concello está inactivo sin finalizar el procedimiento.

Lo que pretende el denunciante es que se inadmita el recurso contencioso-administrativo porque el concello apreció la caducidad del primer expediente e incoó otro nuevo, y tenía un año para resolverlo. Pero lo cierto es que no es necesario esperar a que transcurra un año, es una acción pública y no hay por qué esperar a que transcurra ese plazo para entender producida la resolución por silencio dado el riesgo, si esperase al año, de que le caducase de nuevo. Es evidente, por otra parte, que hay silencio del concello ante las denuncias porque tuvo tiempo más que suficiente para resolver. Es irrelevante, además, que la obra esté en ejecución y que todavía pueda adaptarse a la legalidad, a las licencias concedidas, puesto que los expedientes de reposicion de la legalidad urbanística también están previstos para obras en curso de ejecución y para obras con licencia, y así disponen los artículos 209 y 210 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, el primero de ellos para las obras sin licencia o sin comunicación previa en curso de ejecución, que '1. Cuando se estuviesen ejecutando obras sin licencia, sin comunicación previa u orden de ejecución, sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándoselo a la persona interesada.

2. Con el acuerdo de suspensión se adoptarán las medidas cautelares necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad. A estos efectos el alcalde podrá: a) Ordenar la retirada de los materiales preparados para ser utilizados en la obra o actividad suspendida y la maquinaria afecta a la misma.

b) Ordenar el precintado de las obras, instalaciones y elementos auxiliares de las actividades objeto de suspensión.

c) Ordenar la suspensión de suministros de agua, electricidad, gas y telecomunicaciones de las actividades y obras cuya paralización se haya ordenado.

d) Proceder a la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas por importe de e600 a 6.000 euros, reiterables hasta lograr el cumplimiento de la orden de paralización.

e) Adoptar cualquier otra medida que sea conveniente en orden a la efectividad de la suspensión.

3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad, y previa audiencia de las personas interesadas, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si las obras no fuesen legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición a costa de la persona interesada y se procederá a impedir definitivamente los usos a los que dieran lugar o, en su caso, a la reconstrucción de lo indebidamente demolido.

b) Si las obras fuesen legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá a la persona interesada para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa, manteniéndose la suspensión de las obras en tanto no se otorgue licencia o no se presente la comunicación previa.

c) Si las obras no se ajustan a las condiciones señaladas en la licencia, comunicación previa u orden de ejecución, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de esta, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras a realizar haga inviable su acomodación a las previsiones de la licencia en el plazo previsto.

4. El procedimiento a que se refiere el número anterior deberá resolverse en el plazo de un año a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.

5. Si transcurrido el plazo de tres meses desde el requerimiento el interesado no solicitara la oportuna licencia o, en su caso, no ajustara las obras a las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el alcalde acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a que dieran lugar. De igual modo se procederá en el supuesto de que la licencia fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a la legalidad.

6. En caso de incumplimiento de la orden de demolición, la Administración municipal procederá a la ejecución subsidiaria de la misma o a laejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas, reiterables mensualmente hasta lograr la ejecución por el sujeto obligado, en cuantía de 1.000 a 10.000 euros cada una.

7. Lo dispuesto en los números anteriores se entenderá sin perjuicio de la imposición de las sanciones que procedan y de las facultades que correspondan a las autoridades competentes, en virtud del régimen específico de autorización o concesión a que estén sometidos determinados actos de edificación y uso del suelo'; y '1. Si se hubiesen finalizado las obras sin licencia o sin comunicación previa, o incumpliendo las condiciones señaladas en ellas o en la orden de ejecución, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en los números 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior. Se tomará como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho.

2. Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se hubieran adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán incursas en la situación de fuera de ordenación y sujetas al régimen previsto en el artículo 103º de la presente ley'.

De forma que de apreciarse el incumplimiento no es preciso esperar a que se consolide, pudiendo hacer valer sus alegaciones en el expediente de reposición de la legalidad y la sentencia no concreta definitivamente cuáles son las obras ilegales sino que solo se constata la evidencia de que parte de lo llevado a cabo es ilegal, para que el concello actúe concretando, y en la misma solo se ordena al concello la demolición de los elementos ilegalizables. Del examen de la documentación resulta que se le concedió licencia pero tenía que demoler la otra edificación existente; se trata de una vivienda unifamiliar aislada que incumple los retranqueos y las obras no se ajustan al proyecto, según resulta del examen del expediente. Y en cualquier caso, en el presente procedimiento no es de aplicación la doctrina sobre las medidas cautelares ni procede esperar a una nueva normativa, que puede o no permitir esa legalización. Ha de añadirse el perjuicio que se le acarrearía de permitirle la continuación de unas obras que no vayan a poder ser legalizadas, o sí pero con los consiguientes costes que ello acarrearía.

Y la sentencia apelada no cierra la posibilidad de legalizar, caso de que sea posible y así lo verifique el concello.

Por consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite total de 1.000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Monserrat Bermúdez Tasende, en nombre y representación de D. Federico ; contra la sentencia nº 140/2017, de 26 de julio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense , dictada en autos de PO 196/2016.

2) Imponer el pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite total de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.