Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 235/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 825/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00235/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 825/2017
RECURRENTE: DÑA. Manuela
PROCURADORA: DÑA. PILAR MONTERO ORDOÑEZ
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD (S.E.S.P.A.)
REPRESENTANTE: SRA. LETRADA DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA: DÑA. PILAR ORIA RODRÍGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 825/17 , interpuesto por Dña. Manuela , representada por la
Procuradora Dª. Pilar Montero Ordoñez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eugenio Moure González,
contra la Consejería de Sanidad (S.E.S.P.A), representada y defendida por la Sra. Letrada del Servicio de
Salud del Principado de Asturias, siendo codemandado ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA,
representada por la Procuradora Dª. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo
Asensi Pallarés. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a la recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 18 de mayo de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la Procuradora Dña. Pilar Montero Ordóñez en nombre y representación de Dña.

Manuela se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 16 de agosto de 2017 por la Consejería de Sanidad que estimó parcialmente la reclamación sobre responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente, reconociendo su derecho a percibir una indemnización de 25.000 euros, en el expediente nº NUM000 .



SEGUNDO.- Alega la recurrente, con los hechos que deja señalados, que la propia Administración reconoce su responsabilidad, por lo que la única discrepancia que motiva la demanda reside en los conceptos que resultan indemnizables y la cuantificación del daño, al mostrar su disconformidad con la resolución recurrida, en primer lugar, sobre la insuficiencia de la indemnización concedida de 25.000 € para resarcir el daño derivado de portar un cuerpo extraño, al considerar que debería ser elevado a la cantidad de 60.000 € pedida de acuerdo con el precedente judicial que cita, sentencia de fecha 29-5-2015 ; en segundo lugar, porque no se concede indemnización por la omisión de información sobre el incidente intraoperatorio acaecido, ya que en la hoja de consentimiento informado no se describe ninguno de los riesgos materializados, ni la rotura del material ni la necesidad de su reintervención, ya que no consta la fecha, ni el nombre del facultativo, del paciente ni las firmas; y, en tercer lugar, sobre la necesidad de someterse a una segunda intervención al quedar restos herniarios de la primera debido a la precipitada conclusión de la misma, y finalmente, en cuanto a los intereses a la Administración solicita el pago del interés legal y a la aseguradora ZURICH los intereses del artículo 20-4 de la Ley del Contrato de Seguro , conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opusieron el Principado de Asturias y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, en los términos que constan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, interesando ambos la desestimación del recurso.



TERCERO .- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, secc. 6ª, de 21-3-2006 , 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).



CUARTO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes para su resolución es preciso partir de la resolución dictada el día 16 de agosto de 2017 por la Consejería de Sanidad que estimó parcialmente la reclamación presentada por la recurrente al tener por acreditada la efectividad de parte de los daños alegados por la misma y su imputabilidad al servicio público sanitario, ante la anormalidad implícita al incidente quirúrgico producido, conforme se ha señalado en el fundamento de derecho tercero de dicha resolución, por la que se ha reconocido el derecho a percibir una indemnización de 25.000 €, con la que muestra su disconformidad la parte recurrente al interesar que se eleve a la solicitada por la misma y que se incluyan asimismo los conceptos y cuantías que ha dejado señalado en su demanda, mientras que tanto el Principado de Asturias como ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA sostienen que sólo procede la expresada indemnización ya reconocida por la resolución recurrida y que resulta proporcionada a las circunstancias existentes.

De lo actuado en el expediente administrativo y en autos, así como en la prueba practicada es preciso señalar que la recurrente, nacida el día NUM001 -1981, de 32 años a la fecha de los hechos, fue intervenida por el Servicio de Traumatología del Hospital de Jarrio el día 22-10-2013 por el Dr. Juan Alberto , realizando una discectomía L5-S1 y habiéndose producido durante la intervención una rotura de una de las palas del discotomo que quedó alojada en el espacio intervertebral, habiéndose intentado de forma infructuosa su extracción. De tal forma que a raíz de la producción de dicho extremo reconocido y acreditado en autos a través de las pruebas practicadas, la recurrente trata de obtener la indemnización superior a la reconocida, ya expuesta, así como el reconocimiento de los conceptos y cuantías que serán examinadas separadamente a continuación.

En el caso de autos se ha practicado prueba pericial judicial por el perito, designado judicialmente y, por tanto, con todas las garantías legales, D. Alvaro , Especialista en Medicina Legal y Forense. Asimismo por ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA se aportó informe pericial que fue ratificado y objeto de aclaraciones por Dña. Aurora , Especialista en Neurocirugía, y obrando asimismo en autos la testifical pericial de D. Juan Alberto , Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, folios 199 a 201 y en el expediente el informe del Director AGC Aparato Locomotor D. Casimiro , con la demás documental obrante en autos y en el expediente administrativo que será examinada para la resolución de cada uno de los motivos de recurso articulados por la parte recurrente.



QUINTO.- Por lo que se refiere al motivo de recurso, relativo a la indemnización solicitada por la recurrente de 40.000 € por restos herniarios de la primera intervención y la necesidad de someterse a una segunda intervención, así como los días de incapacidad temporal que la nueva intervención va a suponer y la pérdida de calidad de vida ocasionada por las lesiones, ha de ser rechazada, en base a los siguientes razonamientos: de un lado, porque según consta en los informes del HUCA de 19-12-2016 tras someterse a pruebas de Rx co. lumbar y TC. columna lumbar el diagnóstico es de Recidiva herniaria L5-S1 derecha, como en el mismo sentido consta en el informe de dictamed al señalar que tras el estudio de RX y TAC lumbar le informan de una recidiva de la hernia discal L5-S1 de la que recomiendan intervención y teniendo en cuenta que en el consentimiento informado que ha sido aportado a los autos, folio 165, el consentimiento informado de la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología por Laminectomía más discectomía por hernia discal, en el apartado 3 relativo a la descripción de los riesgos típicos se señala la reproducción de la hernia por restos de tejido discal que no hayan sido extraídos, que consta debidamente firmado tanto por el doctor como por la recurrente, y que también fue puesto de manifiesto por el perito judicial en su informe al señalar que con anterioridad a ser intervenida quirúrgicamente la paciente sí fue informada de la posibilidad de una intervención por recidiva, por lo que no resultan de recibo las pretensiones de la misma al constituir aquélla uno de los riesgos típicos señalados en la misma.

Y sin que haya quedado acreditado, en modo alguno, que la misma provenga -no de dicho riesgo típico- sino de la interrupción de la intervención a causa de la rotura del discotomo e intento infructuoso de la extracción en que sustenta básicamente la recurrente su tesis, de un lado, porque el cirujano D. D. Juan Alberto , Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que practicó la intervención el 22-10-13 en el Hospital de Jarrio, precisó a las preguntas formuladas que fue en la fase final de la intervención cuando se produjo la rotura del discomotomo, según consta al folio 199 de autos; de otro lado, porque el informe del perito judicial en dicho sentido es dubitativo en cuanto se refiere a la pregunta 3 genéricamente como una posibilidad, en todo caso, carente de toda justificación o explicación, máxime cuando tal hipótesis no ha sido admitida ni por dictamed ni por el Director AGC Aparato Locomotor D. Casimiro , que ha señalado en su informe que la sintomatología que, presuntamente, presenta la paciente se debe a una recidiva herniaria, restos discales, con cita del consentimiento informado que presenta, como se dijo, como uno de los riesgos típicos la reproducción de la hernia por restos de tejido discal que no hayan sido extraídos, añadiendo que en ningún caso supone mala praxis por parte del facultativo y mucho menos una consecuencia directa de la rotura del instrumental quirúrgico, indicando en el mismo sentido la perito Dña. Aurora al minuto 3 de aclaraciones que no figura que el procedimiento se interrumpiera, por cuyos razonamientos se desestima dicho motivo de recurso.



SEXTO.- Seguidamente, procede resolver el motivo de recurso articulado por la recurrente en el que interesa una indemnización de 60.000 € por no haber sido informada de la rotura del discotomo y mantener oculta dicha información durante dos años. Motivo de recurso que ha de ser rechazado, pues si bien el perito judicial ha señalado en su informe que el haber sido suficientemente informado es una cuestión subjetiva que depende de cada persona y de cada caso concreto y que considera que la recurrente no ha sido informada debidamente, también es lo cierto que consta documentalmente en el expediente que en la nota de cirugía del Hospital de Jarrio se hizo constar que en el quirófano durante la intervención se produjo la rotura del discotomo, quedando un fragmento en espacio discal que no se puede extraer e igualmente consta en la hoja de intervención quirúrgica firmada por el cirujano D. Juan Alberto , el cual manifestó en el procedimiento a las segunda y tercera preguntas formuladas que toda esta información se transmitió de forma oral a los familiares de la paciente en la sesión informativa que tiene lugar finalizada la intervención y a la propia paciente con posterioridad cuando fue trasladada a planta, quedando además registrado en la hoja de intervención quirúrgica y en el curso clínico, como igualmente consta en el informe emitido por el Director AGC Aparato Locomotor D. Casimiro . Pero es más, en el informe del HUCA del 19-12-2016 consta que el motivo de la consulta era por fragmento de discotomo en L5, con lo que si según la versión de la recurrente desconocía tal extremo entonces no se comprende cómo pudo precisar que se produjo la rotura o fragmento del discotomo, habida cuenta que como puso de manifiesto la perito Dña. Aurora al minuto 3 de aclaraciones que lo que se ve en la radiografía efectuada es un metal, que es distinto a verificar un fragmento del discotomo, como igualmente fue corroborado en el informe del Director AGC Aparato Locomotor D. Casimiro al señalar al respecto que la aparición de un fragmento metálico en una radiografía no implica necesariamente que sea procedente de un discotomo roto, salvo que la paciente o su familia tuviera conocimiento de la incidencia y se lo hubieran referido al facultativo que realizó la consulta, afirmando como conclusión que la paciente y su familia han sido informados desde el primer momento de la incidencia ocurrida en el curso de la intervención quirúrgica y que no se ha ocultado ninguna información, por lo que no han sido desvirtuados los razonamientos contenidos en la resolución recurrida y conllevan a desestimar dicho motivo de recurso.

SEPTIMO.- Resta por resolver el motivo de recurso relativo a la insuficiencia de la indemnización concedida de 25.000 € para resarcir el daño derivado de portar un cuerpo extraño, con la que la parte recurrente muestra su disconformidad, interesando que la misma sea elevada a la cantidad de 60.000 €. El perito judicial ha señalado en su informe que las posibles consecuencias que la paciente puede sufrir en un futuro por la permanencia del fragmento del discotomo en la columna vertebral son impredecibles y que se trata de un factor de riesgo añadido. Consta en el informe emitido por el HUCA que la extracción del material quirúrgico queda descartada al requerir un abordaje anterior con el riesgo de lesión de estructuras vasculares y nerviosas, así como que la existencia de dicho material no presenta en este momento, 19-12-2016, tres años más tarde, ningún problema para la paciente, dado que no contacta con estructuras vasculares ni nerviosas, como en el mismo sentido se han pronunciado el cirujano D. Juan Alberto al manifestar que el riesgo de movilización está minimizado por el lugar en el que se encuentra alojado y que de hecho hasta la fecha, 24-10-2018, cinco años más tarde no se ha producido y que la cicatrización del tejido circundante minimiza con el tiempo aún más este riesgo, e igualmente el Director AGC Aparato Locomotor D. Casimiro al señalar al respecto que en el scanner realizado en el HUCA acredita que no hubo movilización, así como dictamed en el apartado 8 de su informe, en el que señala que es un material biocompatible y que no le está ocasionando ningún daño, y la perito Dña. Aurora al minuto 18,47 de aclaraciones que no se ha movilizado, considerando los años transcurridos. Por todo ello, considerando las circunstancias concurrentes en este caso, que no son las mismas a las contempladas en la sentencia dictada por esta Sala invocada por la recurrente y valorando las pruebas practicadas expresadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica es por lo que procede acoger parcialmente dicho motivo de recurso, en el único sentido de elevar prudentemente la indemnización a la cantidad de 35.000 €, en lugar de la fijada en la resolución recurrida, cantidad que se estima actualizada incluidos los intereses a la fecha de la presente sentencia, lo que conlleva a estimar en parte el recurso.

Debiendo añadirse que, en todo caso, no procede aplicar a la entidad aseguradora el interés establecido en el artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguros , pues como viene reiterando este Tribunal (por todas la sentencia de 3 de junio de 2013 ) no se está en presencia de una acción derivada del contrato de seguro sino de una acción de responsabilidad patrimonial.

OCTAVO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 , la estimación parcial del recurso conlleva a no hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Pilar Montero Ordóñez en nombre y representación de Dña. Manuela contra la resolución dictada el día 16 de agosto de 2017 por la Consejería de Sanidad, en el que intervinieron el Principado de Asturias y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se anula por no ser en todo conforme a derecho, en el solo sentido de elevar la indemnización fijada en la resolución recurrida a la cantidad de 35.000 €, en lugar de la señalada en la misma, condenando a la Administración demandada y a ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA solidariamente a abonar a la parte recurrente dicha indemnización incluidos los intereses legales a la fecha de la presente sentencia. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.