Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 235/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4347/2017 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00235/2019
Recurso de apelación número: 4347/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 8 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4347/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. RAFAEL TRIGO TRIGO, en nombre y representación de Javier , asistido por la Abogada
Dª. ANA BELEN SABEL IGLESIAS contra la Sentencia 148/2017 de 27 de abril, dictada por el Juzgado de
lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario
195/2016 por la que se inadmitió el recurso contra la Resolución del Alcalde de Santiago por la que se denegó
la incoación del expediente de investigación del camino de acceso desde el lugar de Mallou de Abaixo.
En el que es parte apelada el CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, representado y
defendido por el Letrado Consistorial D. XOAQUÍN ENRIQUE MONTEAGUDO ROMERO y habiendo
comparecido como interesado D. Santos , representado por el Procurador D. AVELINO CALVIÑO GÓMEZ
y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS GARCÍA MACEIRA.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 148/2017 de 27 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 195/2016 por la que se inadmitió el recurso contra la Resolución del Alcalde de Santiago de 3 de febrero de 2016, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 28 de mayo de 2015, por la que, a su vez, se denegó la incoación del expediente de investigación del camino de acceso desde el lugar de Mallou de Abaixo.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el recurrente, ahora apelante .

Por la representación procesal de Javier se mantiene en el recurso que los actos sometidos a revisión por parte del recurrente corresponden a competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa por lo que no procede acoger la excepción de incompetencia de jurisdicción.

En segundo lugar señala que tampoco cabe acoger la excepción de cosa juzgada en base al acuerdo alcanzado en relación con la existencia de la serventía porque el mismo no es óbice para instar su declaración como camino público, sin que concurra la identidad de sujetos para apreciar la excepción de cosa juzgada.

Por último aduce que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de incorporación de un plano del Archivo Central del Ministerio de Agricultura, por lo que termina interesando que se practique la documental y se revoque la sentencia de instancia declarándose la admisión del recurso y, subsidiariamente, se acuerde la estimación íntegra, con expresa imposición de costas a los demandados-apelados.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Santiago de Compostela.

Por el Ayuntamiento se interesó, en primer lugar, la inadmisión del recurso por entender que la cuantía del recurso no alcanza el límite de los 30.000 € al valorarse el camino en 3.640 €.

Por lo que respecta al fondo señala que el recurrente promovió en paralelo un pleito civil en relación con lo que califica como 'serventía' en lo que aquí califica camino público, en el que se alcanzó un acuerdo homologado por el Juzgado de Instancia 3 de Santiago por lo que entiende que el apelante viene contra sus propios actos.

Finalmente señala que se realizó una investigación preliminar y se alcanzó la conclusión de la inexistencia de indicios que permita sostener la naturaleza pública del camino, por lo que termina interesando la inadmisibilidad del recurso o su desestimación.



CUARTO .- Oposición al recurso por Santos .

Por el codemandado personado se señaló que la sentencia contiene el error de considerar indeterminada la cuantía cuando en realidad quedo fijada en 3.640 € por Decreto de 9 de noviembre de 2016, aprovechando el error el apelante para promover el recurso de apelación.

Señala que la pretensión contenida en el suplico de la demanda es propia de la jurisdicción civil por tratar de ventilar cuestiones de propiedad, por lo que la sentencia resulta impecable.

En segundo lugar aduce que la transacción alcanzada entre las partes tiene los efectos de cosa juzgada, señalando que nadie puede mantener una cosa y su contraria.

Finalmente advierte que el procedimiento se recibió a prueba, se practicó la interesada pero el resultado no fue el esperado por el recurrente, indicando que la prueba no debió ser admitida por resultar inútil e impertinente en base a que el proceso de concentración cursa por fases que resultan recurribles y en el presente caso el acuerdo de concentración y su plano fue aportado al proyecto resultando irrelevante los planos de fases anteriores, por lo que termina interesando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.



QUINTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 2 de mayo de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de su matización en los por los que a continuación se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

Las partes admiten y resultan del expediente los siguientes antecedentes: 1.- El día 23 de enero de 2015, se presentó solicitud de investigación de un camino en el lugar de Mallou de Abaixo.

2.- Previos informes de la arquitecto técnico municipal de 4 de marzo y de la jefa de la sección de patrimonio de 23 de abril se desestimó la petición por Resolución de 28 de mayo de 2015.

3.- Interpuesto recurso de reposición se confirmó por la resolución por Acuerdo de 3 de febrero de 2016.



SEGUNDO .- De la inadmisión del recurso de apelación por razón de la cuantía .

En relación con el motivo de inadmisión del recurso por entender que el valor de la pretensión no excede de 30.000 € hemos de advertir, en primer lugar, que opuesta esta causa de inadmisión por los apelados resultaba preceptivo un traslado a la apelante para que tuviera ocasión de alegar sobre la misma ( Art. 85.4 de la LRJCA ) del que se prescindió y, en segundo lugar, pese a la cuantía fijada por Decreto hemos de estar al valor de la pretensión o, lo que es lo mismo, del interés que se ventila en el recurso y en el presente caso lo que se discute es la naturaleza pública o no de una porción de terreno que linda con la propiedad del recurrente y esta cuestión condiciona las posibilidades de aprovechamiento de su propiedad, por lo que resulta evidente que el valor de la pretensión excede del valor del terreno cuya naturaleza de discute, por lo que siendo la cuantía del recurso una cuestión de orden público procesal revisable en cualquier momento hemos de concluir que la determinación contenida en la sentencia acerca de que la cuantía es indeterminada resulta correcta.

En cualquier caso al estar en presencia de una sentencia que declara la inadmisión del recurso la misma resulta, por imperativo del Art. 81.2 letra a) de la LRJCA , apelable en todo caso.

Por lo que, en atención las anteriores razones, el motivo de inadmisión ha de ser desestimado.



TERCERO .- Sobre la incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con las cuestiones de propiedad .

En el escrito de demanda, luego de identificar correctamente el acto recurrido -la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la denegación de un expediente de investigación de un camino- se comete el error de interesar la declaración de que el camino es público que, evidentemente, es una cuestión que excede no solo de lo interesado en vía administrativa sino también de la propia competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa ya que las cuestiones de propiedad han de ventilarse ante los órganos de la jurisdicción civil.

En este sentido hemos de recordar lo que advierte la St. del TSJ de Extremadura de 19 de octubre de 2017 (Recurso 146/2017 ):

CUARTO.- .- El Tribunal Supremo ha señalado, en relación a los inventarios de bienes municipales (lo cual es aplicable al Catálogo de Caminos Públicos pues su naturaleza y finalidad es la misma) que ''el Inventario Municipal es un mero registro administrativo que, por sí solo, ni prueba, ni crea, ni constituye derecho alguno a favor de las Corporaciones, siendo más bien un libro que sirve de recordatorio constante para que la Corporación ejercite oportunamente las facultades que le correspondan' ( STS de 9 de junio de 1978 ). Su única trascendencia, es, por consiguiente, crear una apariencia de demanialidad, que no prejuzga las acciones ante el orden jurisdiccional civil, que es a quien en definitiva compete pronunciarse sobre la definitiva propiedad de tales bienes. La jurisprudencia también ha establecido que, para considerar correcta la inclusión de un bien en el Inventario Municipal (igualmente trasladable, por su naturaleza, al Catálogo de Caminos Públicos de una Corporación Local), es suficiente la simple existencia de indicios de que los bienes tienen naturaleza pública, sin necesidad de una prueba acabada o fehaciente de dicha titularidad, y ello por cuanto la inclusión de un bien a dicho inventario (o catálogo) no tiene carácter 'constitutivo', es decir, ni supone adquisición dominical alguna, ni el hecho de que no estén incluidos algunos bienes en el mismo supone que no pueda ostentar sobre éstos la Administración algún derecho. Y se ha indicado también que tampoco es preciso un expediente previo de investigación en aquellos supuestos en los que la Administración no alberga duda sobre la naturaleza pública del bien, y ello sin perjuicio de que la catalogación como bien público pueda ser combatida ante los Tribunales del orden civil ( SSTS uno de octubre de 2003 , 10 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 1997 , 23 de enero de 1996 , 28 de abril de 1989 , 9 de junio de 1978 ; así como STSJ de Castilla La Mancha de 29 de junio de 2006 , STSJ del País Vasco de 29 de octubre de 2004 , STSJ de Baleares de 3 de julio de 2003 ).

Por otro lado, también conviene recordar que es la Jurisdicción Civil la que tiene la competencia para resolver en exclusiva las cuestiones relativas al derecho de propiedad de los caminos ( STS 22 de diciembre de 1995 ). La STS de 14 de octubre de 1998 refiere, con cita de otras muchas ( SSTS 23 de enero de 1990 , 15 de octubre de 1997 y 1 de abril de 1998 ) que 'la competencia de esta jurisdicción ha de limitarse a enjuiciar el correcto ejercicio por parte de los Entes Locales de las facultades recuperatorias que se les atribuye por el artículo 82.a) de la Ley 7/85 y los artículos 70 y 71 del Reglamento de Bienes de 1986 , quedando reservada la decisión sobre la propiedad o posesión definitiva de los mismos a los Tribunales de la Jurisdicción civil, por lo que ni la confirmación ni la revocación del acto impugnado han de prejuzgar estas cuestiones, siquiera para dilucidar tanto el carácter presuntivamente público o privado de tales bienes sea preciso analizar en vía contencioso administrativa los elementos probatorios que 'prima facie' pudieran configurarlos como de una u otra clase'.

Ahora bien, a pesar de ello, también es cierto que los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo ostentan competencia para revisar la legalidad de los actos por los que se catalogan los bienes como de dominio público, tanto en el aspecto formal o procedimental, como en el de fondo, por concurrir las cualidades que califican como bienes de dominio público los que han sido objeto de la actividad antedicha.

En Sentencia de 26 de junio de 2009, dictada en el Rollo de Apelación 164/2009 (así como en otra posterior dictada en el Rollo de Apelación 223/2009 y la de 21 de enero de 2010, Rollo de Apelación 308/2009), se decía lo siguiente: 1- Es un indicio contrario al carácter público del camino el hecho de que no aparezca reflejado en los planos históricos más antiguos; 2- También es necesario examinar el uso público del camino para determinar su inclusión en el Catálogo; 3- Se consideran indicios de su uso público los caminos que comunican con una carretera o con otra finca colindante, a diferencia de aquellos caminos enclavados en la finca sin más utilidad que dar servicio a ésta.

Como ya se recoge en la Sentencia de 26 de junio de 2009 , para su inclusión en el Catálogo por su condición de públicos los caminos han de estar destinados a un uso público, pues la citada Ley de 1896 y su Reglamento exigían trazar en los planos los caminos rurales, 'siempre que éstos sean de servicio público y constante'. El carácter público se puede apreciar en aquéllos caminos que parten de vías de comunicación o de los linderos de la propiedad, con un trazado que cruza la finca y que, por tanto, podrían considerarse como parte y continuación de otros caminos fijados para unir puntos más alejados. Y, por el contrario, no se apreciarán indicios de uso público en aquellos caminos que se limitan a unir puntos interiores de la finca, con un trazado que comienza y termina en el interior de la finca. Además, la citada normativa obligaba a incluir no sólo los caminos públicos sino también los privativos como caminos de servidumbre, acequias, sendas...

Por nuestra parte hemos de reiterar que con arreglo al Art. 41 de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas , las mismas gozan de las siguientes posibilidades: '1. Para la defensa de su patrimonio, las Administraciones públicas tendrán las siguientes facultades y prerrogativas: a) Investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente pertenezcan a su patrimonio.

b) Deslindar en vía administrativa los inmuebles de su titularidad.

c) Recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida sobre sus bienes y derechos.

d) Desahuciar en vía administrativa a los poseedores de los inmuebles demaniales, una vez extinguido el título que amparaba la tenencia.

2. El conocimiento de las cuestiones de naturaleza civil que se susciten con ocasión del ejercicio por la Administración de estas potestades corresponderá a los órganos de este orden jurisdiccional .

Por lo que hemos de concluir, como hizo el juzgador de instancia, que la declaración de demanialidad del camino no quedaba en la esfera de competencia de los juzgados de lo contencioso lo que determina que hayamos de confirmar el pronunciamiento de instancia en relación con la pretensión de la declaración de esa porción de terreno como camino público.



CUARTO .- Sobre la cosa juzgada y la vulneración de la doctrina de los propios actos .

En el presente caso resulta que todas las partes admiten que el recurrente, simultáneamente a la promoción del expediente de investigación al Concello, promovió una cuestión civil con el codemandado en la que llegó a un acuerdo transaccional sobre el carácter de serventía de la porción del terreno sobre la que se sirve para acceder a su propiedad.

En relación con esta cuestión es preciso señalar que el carácter de cosa juzgada apreciado en la sentencia de instancia en relación con el acuerdo ha de ser matizado, porque ni concurre la identidad subjetiva -ante la jurisdicción civil no fue parte el Ayuntamiento- ni siquiera el objeto resulta coincidente -en un caso se excita el ejercicio de las potestades de investigación y en el otro se trata de vencer la oposición de un propietario privado para servirse a través de un terreno que, en principio, se reconoce que le pertenece- lo único en lo que ambos procedimientos coinciden es que versan sobre idéntica porción de terreno, pero en un caso se defiende que se trata de un camino público -ante el Ayuntamiento- y en el otro se admite que se trata de un terreno privado del codemandado gravado a favor del recurrente con una servidumbre de paso.

Ciertamente lo que cabría cuestionar es el comportamiento del recurrente, que defiende posturas no exactamente coincidentes con ocasión de los dos expedientes. Pero en modo alguno podemos entender que concurra la excepción de cosa juzgada por falta de las identidades requeridas para ello.

Es más, incluso podríamos llegar a admitir que ni siquiera la posición del recurrente resulta contradictoria si no complementaria. Es evidente que pretendiendo lo más -que la porción fuera considerada camino público- trató de asegurarse que no se quedaría sin los imprescindibles servicios para su propiedad -para lo que transó una serventía con el codemandado-. Por ello la sentencia de instancia merece esta matización, aunque ello no conlleve su revocación por resultar correctamente acogida la excepción de incompetencia de jurisdicción.



QUINTO .- Sobre la falta de ejercicio de las facultades de investigación y la vulneración del derecho a la prueba .

En relación con este extremo hemos de recordar que con arreglo al Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio, por el que se aprobó el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales cabe el ejercicio de la acción investigadora, al disponer: Art. 9. 2.

Las Entidades Locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos Art. 46 El ejercicio de la acción investigadora podrá acordarse: 1º. De oficio, por la propia corporación, a iniciativa, en su caso, de cualquier otra administración que, en virtud de los deberes de información mutua y colaboración, ponga en su conocimiento los hechos, actos o circunstancias que sirvan de base al ejercicio de dicha acción.

2º. Por denuncia de los particulares.

Art. 48 Recibida la denuncia o comunicación, y antes de acordar la apertura del expediente, se procederá a un estudio previo sobre la procedencia del ejercicio de la acción investigadora.

Finalmente en la Ley 7/1985, de 2 de abril (EDL 1985/8184), reguladora de las Bases del Régimen Local, dispone su artículo 68 que'1. Las entidades locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos' En el presente caso, como dejamos señalado en el fundamento jurídico primero, el Ayuntamiento de Santiago no hizo dejación de sus funciones, como se afirma en el recurso, sino que recabó informes técnicos y alcanzó la conclusión de que el inició del expediente de investigación no resultaba justificado, sin que pueda el recurrente exigir que se recabe una concreta documental y, además, que se interprete con arreglo a su particular e interesado criterio, por lo que también estos motivos han de ser desestimados y con ellos la totalidad del recurso.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere, a repartirse por mitad por los dos codemandados.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. RAFAEL TRIGO TRIGO, en nombre y representación de Javier , contra la Sentencia 148/2017 de 27 de abril, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 195/2016 por la que se inadmitió el recurso contra la Resolución del Alcalde de Santiago por la que se denegó la incoación del expediente de investigación del camino de acceso desde el lugar de Mallou de Abaixo, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con imposición de costas hasta el límite máximo de 500 € por cada una de las dos partes codemandadas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.