Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 235/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 22/2020 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO
SENTENCIA : 00235/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 22/20
APELANTE: D. Fabio
PROCURADOR: Dª MONTSERRAT ONIS MANSO
APELADO: DELEGACION DEL GOBIERNO EN ASTURIAS
REPRESENTANTE: ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso de apelación número 22/20, interpuesto por D. Fabio , representado por la Procuradora Dª Montserrat
Onís Manso, siendo parte apelada la Delegación del Gobierno en Asturias, representada por el Abogado del
Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 109/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2019. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 19 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación apelada 1.1 Es objeto de recurso de apelación por D. Fabio , la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo núm. 2 de Oviedo, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquél frente a la resolución de 19 de febrero de 2019, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 24 de octubre de 2018, dictada por la Delegación del Gobierno en Asturias, que dispuso su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante ocho años (Expte. NUM000 ).

El recurso de apelación considera que la sentencia incurre en una errada valoración de la prueba, ya que considera que el apelante se ha ocupado de forma continuada y efectiva en la crianza de sus hijos, con cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiarles, convivencia familiar y sin suponer una amenaza contra el orden o seguridad pública, aduciendo con documentos públicos que es el cuidador de sus hijos, que convive con su mujer en DIRECCION000 y que desde 2010 no ha cometido ningún delito; se trae a colación el informe de la conserjería del Colegio público por el que el apelante lleva y recoge a sus hijos del mismo, el informe del Centro de Servicios Sociales de DIRECCION000 y el de empadronamiento familiar, así como el certificado de minusvalía de su hija. Se añade el certificado de matrimonio con Dª Melisa y que justifica colaboración en gastos familiares. Se adujo el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería, ya que contaba con tarjeta por arraigo familiar desde el año 2016. Se insistió en la validez del matrimonio y efectos civiles desde su celebración según el art. 61 del Código Civil, constando por Certificación del Consulado y solicitada su inscripción en Registro Civil Central español. Se insistió en que su cónyuge es residente de larga duración al tiempo de resolución del expediente administrativo. Finalmente, se adujo el principio de tutela judicial efectiva y la falta de proporcionalidad al establecer la prohibición de entrada por ocho años.

1.2 Por la Abogacía del Estado se formuló oposición al recurso aduciendo que al apelante no le es aplicable el R.D. 240/2007, de 16 de febrero, pues no es ciudadano comunitario y al tiempo de resolverse el procedimiento su esposa era marroquí. Se añadió que el matrimonio celebrado por ciudadanos extranjeros en el extranjero solo surte efectos plenos en España tras su inscripción en el Registro Civil Central, previa tramitación de expediente ( art. 257 RRC). El que ostenten nacionalidad española sus hijos menores no comporta que su padre tenga la de familiar comunitario, salvo que estuviese a cargo de ellos, art. 2.d, R.D. 240/07 (imposible al tratarse de menores en edad escolar). En cuanto al fondo, se precisó que la expulsión se decreta por concurrir la causa del art. 57.2 de la Ley de Extranjería, que comporta la revocación de la autorización temporal por circunstancias excepcionales reconocida el 22 de noviembre de 2017. En cuanto a las circunstancias familiares, pueden alzarse en límite a la expulsión pero corresponde al juez verificar su entidad, realidad e impacto según deriva de la STC de 4 de noviembre de 2013, rec. 2022/2012; la sentencia apelada valora minuciosamente las circunstancias. Finalmente se negó la existencia de vulneración de proporcionalidad por el riesgo objetivo que supone para el orden público y seguridad pública.



SEGUNDO.- Cuestiones previas 2.1 Partiremos de que el apelante a fecha de inicio del expediente contaba con autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales desde el 22 de noviembre de 2017.

Pues bien, en primer lugar, hemos de centrar el motivo de la expulsión decretada por la resolución impugnada, y que consiste en encajar en el supuesto previsto en el art. 57.2 de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros que dispone que: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Así pues, consta la existencia de una condena penal impuesta por sentencia 19/2017 dictada por la audiencia Provincial de Toledo por hechos cometidos en 2010, por delito de tráfico de drogas, delito contra la salud pública, con prisión de cinco años y siete meses; asimismo la condena por delito de resistencia y desobediencia a la autoridad y sus agentes con pena de seis meses de prisión.

2.2 En segundo lugar, rechazamos el esfuerzo alegatorio del apelante por aplicar el R.D. 240/2007, que resulta irrelevante e inútil pues lo cierto es que a la fecha de resolución del expediente tanto él como su esposa son de nacionalidad marroquí.



TERCERO. - Sobre las posibles circunstancias enervantes de la expulsión 3.1 En esas condiciones, en que se da la premisa de la norma (delito doloso con condena superior a un año) y comporta la consecuencia (causa de expulsión), corresponde al recurrente la carga de la prueba de imperiosas circunstancias de arraigo que puedan excepcionalmente enervarla.

Bajo esta perspectiva, hemos de señalar que en el recurso de apelación, la valoración de la prueba realizada en la instancia, bajo los principios de inmediación, concentración y sana crítica, debe ser respetada, salvo casos de apartamiento de reglas de prueba tasada o manifiesto error. Sin embargo la lectura de la sentencia apelada demuestra una labor seria, rigurosa y detallada de análisis del valor de cada documento y circunstancia, compartiendo la Sala plenamente sus razonamientos y conclusiones. Frente a ello no puede oponerse, como intenta el recurso de apelación, detalles anecdóticos (la recogida puntual de sus hijos en el colegio por el apelante) ni documentos formales que nada sustancial revelan de la realidad de un arraigo (como el empadronamiento o el domicilio familiar) ni un certificado de matrimonio cuya validez no cuestionamos, pero cuya eficacia en cuanto a acreditar una relación seria de convivencia y lazos de unidad familiar nos resulta inútil ante los poderosos datos documentados de la trayectoria personal del apelante (condena penal por delito y actualmente cumpliendo pena de prisión) y su ínfima contribución a gastos familiares; por otra parte, la minusvalía de su hija es algo humanamente atendible pero lo será respecto de su madre o personas que hayan demostrado una integración efectiva y ejemplar hacia sus hijos, lo que no es el caso del apelante, no pudiendo beneficiarse de una desgracia familiar quien no parece valorar la vida en familia a juzgar por su actitud. En suma, contar con tres hijos menores de edad, nacidos en NUM001 de 2005, NUM002 de 2009 y NUM003 de 2011, con nacionalidad española, comportaba que el apelante tendría que ejercer la patria potestad y educarlos y atenderlos, pues ser progenitor comporta deberes de cuyo cumplimiento nada consta en los autos, por lo que coincidimos con el rechazo de la sentencia apelada de que el apelante haya sido 'cuidador principal de sus hijos, encargado de las tareas domésticas y aporta estabilidad y es indispensable para el desarrollo integral de sus hijos', pues la Sala se forja la convicción contraria de su trayectoria y prueba vertida: ni cuidador, ni principal, ni aporta estabilidad a sus hijos.

3.2 De hecho, insistiremos en la carga de la prueba en manos del apelante que bajo facilidad probatoria bien podía haber acreditado esa realidad y entidad de vida familiar, de sostén, convivencia y auxilio en familia antes de su ingreso en prisión, todo lo cual brilla por su ausencia en el expediente; en cambio, consta que desde que llegó a España a finales de 1999 no se ha empleado en nada estable, de manera que en los últimos diez años tan solo ha trabajado en cortos períodos de tiempo que suman 1514 días entre el año 2002 al 2008; además, ya fue condenado por delito contra la salud pública en el año 2006, estando en prisión desde julio de 2006 hasta julio de 2008 (e insistimos, nuevamente ingresa en prisión en 2017 hasta que se extinga la condena en 2023).

En consecuencia, consideramos que está probado el presupuesto para la expulsión y que no hay prueba de circunstancia de entidad seria que la enerve. Por otra parte, en cuanto al principio de proporcionalidad, dado que el techo de la prohibición de entrada se cifra en el máximo de diez años, la prohibición de ocho años se revela adecuada, a la vista de las graves circunstancias expuestas del caso, máxime cuando su salida de prisión se contempla en el año 2023 y sería inadmisible que la revocación de la autorización por conducta dolosa quedase en agua de borrajas, obteniendo el apelante un beneficio de su conducta ilícita.

Por todo ello hemos de desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada en su integridad.



CUARTO.- Costas Se imponen las costas al recurrente con el límite máximo de 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fabio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Oviedo, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquél frente a la resolución de 19 de febrero de 2019, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 24 de octubre de 2018, dictada por la Delegación del Gobierno en Asturias que dispuso su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante ocho años.

Se imponen las costas con el límite máximo de 500 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.