Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 235/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 416/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 416/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D., Manuel José Baeza Díaz Portales Presidente
D. Miguel Ángel Olarte Madero
D.Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
SENTENCIA NÚM. 235/2020
En Valencia, a diez de junio de 2020
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso de apelación, interpuesto por D. Avelino , representado por la procuradora Doña Vanesa Blasco Vallet
y asistida por la letrada doña Begoña Martí Fons, contra el auto de medida cautelar dictado el 18 de febrero
de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia, en el PA 576/2018. Ha sido parte apelada
la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr.
D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia dictó auto de medida cautelar el 18 de febrero de 2019 en el PA 576/2018, desestimatorio de la solicitud de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia que se dirá en el fundamento jurídico primero .

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.-Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante así como la Administración apelada Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 25 de junio 2019 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia del Presidente de la Sección de 15 de mayo de 2020 fue señalado para votación y fallo el día 20 del mismo mes y año, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso interpuesto por D. Avelino el auto de medida cautelar dictado el 18 de febrero de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia, en el PA 576/2018, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, de fecha 17-9-2018, decidiendo la expulsión del ciudadano de nacionalidad colombiana y prohibición de entrada en España y demás territorios del espacio Schengen por cinco años.

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la ley jurisdiccional contencioso-adva.Expresa el auto que el actor se limitó a recoger en el cuarto otrosí de la demanda la solicitud de suspensión del acto impugnado, sin mayor argumentación a salvo de indicar una supuesta autorización de residencia y trabajo que no es objeto del recurso. Sin esfuerzo argumentativo plasmado en el escrito - se añade- no es posible la ponderación de los intereses en juego, de manera que no le es dado al juez acordar la medida cautelar instada sin incurrir en incongruencia.

En el escrito de apelación, la representación de D. Avelino interesa sentencia de la Sala que anule el auto y suspenda la resolución administrativa impugnada , decretando que el apelante pueda continuar trabajando y residiendo en España. Sostiene su pretensión alegando tener gran arraigo familiar en España, dos hijas de nacionalidad española y esposa con residencia española, estando todas adaptadas a la sociedad española, ya que en caso de que se llevase a cabo la expulsión estaríamos condenado a las dos menores a que tuviesen que crecer sin la figura paterna. Alega también haber cumplido la pena de prisión a la que fue condenado, por lo que en el caso de que se llevase a cabo la expulsión estaría cumpliendo otra condena por los mismos hechos.

Segundo.-El Tribunal de apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Proyectando al caso lo que precede, llama la atención que, en rigor, nada en el recurso de apelación se alega frente a la fundamentación del auto. El escrito suscrito por la procuradora del actor con la dirección de abogada, recalca que la no suspension del acto impugnado esta perjudicando y va a seguir perjudicando a mi representadoy habla de un gran arraigo familiar por tener dos hijas de nacionalidad española y esposa con residencia. Nada de ello alegó al interesar del Juzgado adoptara la medida cautelar, por lo que mal pudo haber ponderado lo sintereses en juego, como bien expresa el auto.

En cualquier caso, extremando el derecho del ciudadano a la tutela judicial efectiva, en el particular de la justiciar cautelar, adicionamos a la fundamentación del auto recurrido lo que sigue.

Tercero.- Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. La regulación de la justicia cautelar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa - Capítulo II del Título VI de la Ley 29/1998, LJCA- contiene muy escasas previsiones acerca de cómo hacer valer la solicitud de medidas como la suspensión de la resolución administrativa impugnada.

Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa de suyo resulte perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, las sentencias de este órgano jurisdiccional - alguna de ellas recogida en el auto impugnado- la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar (Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' De cualquier modo, corresponde a la parte actora facilitar al juzgador los elementos fácticos de que partir para obtener lo pretendido.

Cuarto.- Se afirma por el apelante quedar perjudicado al no poder trabajar en España, pudiendo en cualquier momento ser expulsado teniendo que volver a su país, de manera que una hipotética estimación del recurso sería vana e inútil por haberse cumplido lo que la justicia decretase se propusiera, y los perjuicios fueran irretrotraíbles.

Aparte de lo recogido más arriba sobre la carga de acreditar el periculum in moray acerca del principio de congruencia, obvia el alegato que en nuestro sistemaimpera la regla general de ejecutoriedad del acto administrativo. Regla general incluso en los procedimientos con resolución de contenido sancionador, como es el caso de la decisión de expulsión, en los términos del artículo 90.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común.

Descendiendo más en concreto al caso litigioso, consta acreditado con los documentos acompañados con la demanda que D. Avelino es titular de dos libros de familia, el uno con Doña Coro y el otro con Doña Cristina , ambas de nacionalidad colombiana, siendo progenitor con la primera de Elisenda , nacida en España el NUM000 de 2003 y con la segunda de Estibaliz , nacida igualmente en España, el NUM001 2014. También obra en las actuaciones permiso de residencia de larga duración de DIRECCION000 , empadronada en vivienda de la CALLE000 , NUM002 de Valencia, alta en el Padrón el 3-5-2011, figurando además empadronado en esa vivienda -desde el 14-10-2014- D. Avelino . Aunque el ciudadano colombiano estuviera en España a principios de 2003 ( por el Libro de familia, nacimiento de su hija Elisenda y por el certificado de empadronamiento en Valencia, alta el 21-5-2003,) , no consta y ni siquiera se alega que en algún tiempo permaneciera en nuestro país con permiso de residencia, como tampoco que tenga medios lícitos de vida en España ingresos económicos configuradores de arraigo en ese sentido; tampoco de arraigo familiar. Negado expresamente en la resolución administrativa impugnada, no consta ni se alega siquiera - aparte de no haberlo hecho en la instancia, como sabemos- que el apelante esté casado ni tampoco que conforme pareja de hecho con alguna de las dos progenitoras de sus hijas. En cuanto a estas, ni consta ni se alega siquiera que estén a su cargo, de modo que - con independencia del devenir del proceso y de la resolución jurisdiccional que se dicte enterando en el fondo- no concurren presupuestos para satisfacer la suspensión cautelar instada y resuelta negativamente por el Juzgado de instancia, mediante auto cuya parte dispositiva nos cumple mantener.

Quinto.- Resolviendo la desestimación del recurso, procede la imposición de las costas al apelante en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre. Haciendo uso de la facultad reconocida en el nº 4 del mismo artículo, se imponen en la suma máxima de 500€. Esto sin perjuicio de las previsiones al respecto recogías en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D.D. Avelino contra el auto de medida cautelar dictado el 18 de febrero de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia, en el PA 576/2018.

Con imposición de las costas al apelante en la suma máxima de 500€.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada