Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 235/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4132/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00235/2020
RECURSO DE APELACIÓN 4132/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 19 de junio de 2020
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
el recurso de apelación nº 4132/2019 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por PROMOCIONES
LUIS BARROS S.L., representada por el Procurador D. Luis Sánchez González y defendida por la Letrada Dña.
María Estela Barros Fernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo
nº 64/2018, de 6 de marzo de 2018, dictada en el procedimiento ordinario 73/2017, sobre urbanismo.
Es parte apelada EL CONCELLO DE BAIONA, representado por el Procurador D. Julio Javier López Valcárcel y
defendido por el Letrado D. Elías Barros González.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo dictó la sentencia nº 64/2018, de 6 de marzo de 2018, dictada en el procedimiento ordinario 73/2017, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil 'PROMOCIONES LUIS BARROS S.L.', frente al CONCELLO DE BAIONA, en Procedimiento Ordinario nº 73/2017 contra las resoluciones indicadas en el encabezamiento de esta sentencia, que se declaran conformes a Derecho. Las costas procesales, hasta la cifra máxima de cuatrocientos euros (más impuestos) en concepto de honorarios de Letrado, se imponen a la parte actora.

Las resoluciones recurridas en el procedimiento ordinario 73/2017 son las siguientes: a) Resolución de 28.9.2016 que ordena a la actora la demolición y reconstrucción de lo indebidamente construido, procediendo a la restitución del inmueble a su estado anterior y proceder a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar.

b) Resolución de 10.1.2017 que, además de desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión citada, deniega la solicitud de legalización de las obras ejecutadas según el proyecto redactado por la arquitecto Sra. Daniela , y también deniega la solicitud de incursión en fuera de ordenación de las edificaciones auxiliares, por situarse fuera de las alineaciones establecidas en el PEPCHAB, por lo que deberá proceder a su demolición junto con las obras de restitución de la vivienda a su estado originario.

c) Resolución de 23.2.2017 que, entre otros extremos, desestima el recurso de reposición formalizado contra el rechazo de la solicitud de legalización.



SEGUNDO: La representación procesal de 'PROMOCIONES LUIS BARROS S.L.', interpuso recurso de apelación contra la sentencia, interesando que se anule, por resultar la misma disconforme a Derecho.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite.

La representación procesal del CONCELLO DE BAIONA presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2020.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación.


PRIMERO: Sobre la sentencia recurrida en apelación y el primer motivo de impugnación, referido a la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia.

La sentencia recurrida en apelación acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil PROMOCIONES LUIS BARROS S.L. contra las siguientes resoluciones: a) Resolución de 28.9.2016 que ordena a la actora la demolición y reconstrucción de lo indebidamente construido, procediendo a la restitución del inmueble a su estado anterior y proceder a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar.

b) Resolución de 10.1.2017 que, además de desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión citada, deniega la solicitud de legalización de las obras ejecutadas según el proyecto redactado por la arquitecto Sra. Daniela , y también deniega la solicitud de incursión en fuera de ordenación de las edificaciones auxiliares, por situarse fuera de las alineaciones establecidas en el PEPCHAB, por lo que deberá proceder a su demolición junto con las obras de restitución de la vivienda a su estado originario.

c) Resolución de 23.2.2017 que, entre otros extremos, desestima el recurso de reposición formalizado contra el rechazo de la solicitud de legalización.

La parte apelante alega que cuando se dicta la resolución de fecha 28 deseptiembre de 2016 (por la que la JGL del Ayuntamiento de Bayona acuerda que se ordene la demolición y reconstrucción de lo indebidamente construido procediendo a la restitución del inmueble a su estado anterior por no haber presentado el proyecto de legalización completo y título de propiedad de la finca completa tras la declaración de nulidad de la parcelación), ya está en vigor la nueva Ley del Suelo de Galicia, vigente desde el 19 de marzo de 2016.

El apelante interpreta que el artículo 152.3.b) de la Ley del Suelo no contiene dentro de sus previsiones legales que deba ordenarse la demolición para el caso de que no se presente proyecto de legalización en el plazo de tres meses.

Se muestra en desacuerdo con la sentencia recurrida que señala que " aunque el actual art. 152.3.b) no exprese que la falta de presentación dela solicitud de legalización en el plazo de tres meses conllevará la demolición, esederribo es una consecuencia lógica porque equivale a la denegación de la licenciapresentada en plazo." ya que este no es el tenor literal de lo dispuesto en este artículo; siendo el derribo una consecuencia tan gravosa para el interesado, el legislador no podría haber obviado su transcripción en la norma, máximo cuando en la Ley anterior sí que mencionaba expresamente la demolición como consecuencia de no presentar en el plazo de tres meses el proyecto de legalización, lo que no parece lógico es que entonces la consecuencia sea la misma que en la Ley del suelo derogada.

En respuesta a esta alegación, debemos recordar, como se hace en el escrito de oposición a la apelación, que aunque la resolución que ordena la demolición es posterior a la entrada en vigor de la Ley 2/2016, del Suelo de Galicia, la misma es consecuencia del incumplimiento de la carga que le correspondía a la apelante, consistente en la presentación de solicitud de legalización, y esa carga se impuso en dos resoluciones dictadas bajo la vigencia de la LOUGA 9/2002. Se trata de la resolución de 9 de octubre de 2008, que concluyó el expediente de reposición de la legalidad y en virtud de la cual -como señala la sentencia apelada- se declararon ejecutadas sin licencia las obras de rehabilitación acometidas, advirtiendo hasta doce irregularidades. No obstante, dado que se consideraba por el Concello que resultaba factible su legalización, se requirió a la empresa para que, en el plazo de tres meses, presentase la oportuna solicitud, con la condición de que - anulada la parcelación- se devolviese a la parcela su superficie anterior a dicha parcelación. Esta resolución fue confirmada el 23 de diciembre de 2014, cuando se dictó la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la misma, confirmando, también bajo la vigencia de la LOUGA 9/2002, la misma carga procedimental -presentación del proyecto y solicitud de legalización- con la consecuencia jurídica inherente a su incumplimiento, prescrita por el artículo 209.5 de la LOUGA 9/2002, de la que expresamente fue advertida la mercantil aquí apelante: ' de conformidad con loestablecido en el art. 209.5 LOUGA si transcurrido el plazo de tres meses desde elrequerimiento el interesado no solicitara la oportuna licencia o, en su caso, no ajustaralas obras a las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el alcaldeacordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedirdefinitivamente los usos a que dieran lugar. De igual modo se procederá en el supuesto deque la licencia fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a la legalidad'.

Lo cierto es que la mercantil aquí apelante, cuando se dictó la orden de demolición el 28 de septiembre de 2016, no había presentado la solicitud de legalización, y desde luego no puede argumentar que fue por carecer del tiempo necesario para prepararla, ya que la primera resolución que le requería para hacerlo, en plazo de tres meses, se había dictado casi ocho años antes, y tras confirmarse en reposición ese requerimiento, en el año 2014, la apelante dispuso de más de un año para presentar el proyecto, y no lo hizo. Por tanto, la orden de demolición no se fundamenta en una presentación extemporánea de la solicitud de legalización, sino en la ausencia de la misma, transcurrido de forma sobrada el plazo concedido para ello. En función de la constatación de esa omisión de la carga impuesta en la resolución del expediente de reposición de la legalidad, procedía aplicar la consecuencia de la que ya había sido advertida la promotora para ese supuesto, ordenando la demolición. La LOUGA 9/2002 estaba vigente cuando se dictó la resolución del expediente de reposición de la legalidad requiriendo la presentación de la demolición y advirtiendo de que la omisión del mismo sería la demolición, y por ello, por aplicación de su artículo 209.5, procedía que se ordenase esta, en la medida en que se trata meramente de ejecutar lo ya decidido previamente bajo la vigencia de la LOUGA, y esta decisión ya implicaba que si no se presentaba la solicitud de legalización la consecuencia jurídica indeclinable sería la orden de demolición.

La entrada en vigor sobrevenida de la Ley 2/2016 no afecta al contenido obligacional de la resolución del expediente de reposición de la legalidad y de la resolución que desestimó el recurso de reposición contra la misma, y en modo alguno exime a la promotora de las consecuencias asociadas de su pasividad.

Concordamos con la sentencia de instancia en su interpretación del vigente art. 152.3.b) de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia: aunque no exprese que la falta de presentación de la solicitud de legalización en el plazo de tres meses conllevará la demolición, ese derribo es una consecuencia lógica porque equivale a la denegación de la licencia solicitada en plazo.

La interpretación postulada por la apelante conduce a resultados ilógicos, que privarían de cualquier virtualidad a la concesión del plazo fijado por la ley para presentar el proyecto de legalización, porque le bastaría al infractor con no presentarlo para que, de forma indefinida en el tiempo, la Administración se viese abocada a consentir la perpetuación de la ilegalidad, privando de esa forma de cualquier eficacia práctica a la resolución que declara la ilegalidad de la obra pero concediendo plazo para su legalización, ya que bastaría la omisión en la presentación de la solicitud para impedir a la Administración ordenar la demolición. No puede colocarse en peor posición a quien cumple la carga procedimental impuesta en la resolución del expediente de reposición de la legalidad, presentando la solicitud de legalización -que se arriesga a sufrir la orden de demolición si la misma no es estimada- que a quien opta por incumplir esa carga, omitiendo la presentación debida de la solicitud y que le ha sido requerida como condición para poder legalizar la obra y legitimar de esa forma su pervivencia.

En cualquier caso, este primer motivo de impugnación no tiene una trascendencia decisiva en cuanto al fondo del asunto, porque la apelante presentó el proyecto y solicitud de legalización tras la orden de demolición y la recurrió en reposición, y la Administración examinó el proyecto y en resolución posterior, también recurrida, denegó la solicitud de legalización. Por tanto, la inicial orden de demolición se basó en la ausencia de presentación de proyecto y solicitud de legalización, pero cuando los mismos fueron presentados, tras su análisis la Administración consideró que no procedía esa legalización. Por tanto, el fundamento último de la orden de demolición, en la segunda y tercera resolución recurrida en esta litis, no sería la mera omisión en la presentación de la solicitud, sino la ausencia de los presupuestos para poder estimar la legalización, lo que deja resta trascendencia al primer motivo de impugnación, procediendo el examen de dicho proyecto y de las razones que se han ofrecido por la Administración para denegar la legalización y las que expone la parte apelante para recurrir la sentencia que las ha confirmado.



SEGUNDO: Sobre la solicitud de legalización.

La parte apelante considera que ' no ofrece dudas el hecho de que las obras de rehabilitación llevadas a cabo por mi representada en la edificación denominada Villa Araucaria son susceptibles de legalización, es por este motivo que presentó un proyecto en noviembre de 2016.

Este proyecto fue informado el 20 de diciembre de 2016 por la arquitecta municipal y la conclusión de su informe dice lo siguiente, textualmente: "Tendo en conta o anteriormente exposto se considera que o Proxecto de legalización presentado non está completo e non xustifica técnicamente as solución propostas de acordo coas especificacións requiridas pola normativa técnica e urbanística aplicable." Las cuatro razones básicas a las que alude la sentencia en su fundamento derecho primero por las que la técnica municipal informa desfavorable el proyecto de legalización presentado por mi mandante ( 1ª. Porque se ejecutaron dos viviendasunifamiliares en la misma parcela; 2ª. Porque no corregía los defectos advertidos en2008; 3ª porque existían construcciones ilegalizables al no respetar las alineacionesdeterminadas por el PXOM y por el PEPCHAB; 4ª porque el proyecto no incluía elcontenido mínimo exigido por el Código Técnico de la Edificación y se justificabannormativas ya derogadas), ninguna de estas razones pueden fundamentar la denegación del proyecto de legalización presentado ya que se trata de deficiencias subsanables que mi representada podría haber justificado si hubiese sido requerida para ello conforme establece el procedimiento reglamentariamente establecido - artículo 354.1 Decreto 143/2016, de 22 de septiembre , que aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia-.

La técnica municipal concluye en su informe que el proyecto de legalización presentado por mi mandante NO ESTA COMPLETO, no lo deniega porque incumpla las normas o determinaciones del planeamiento conforme establece el artículo 357.3 del Reglamento de la Ley 2/2016 del suelo de Galicia. Si el proyecto NO ESTA COMPLETO y no ha sido denegado porque lo solicitado incumple la normativa, lo procedente hubiese sido requerir a mi mandante para que subsanase las deficiencias advertidas conforme dispone el artículo 354 del Reglamento de la Ley 2/2016 de 10 de febrero del Suelo de Galicia .' Considera la apelante que el proyecto era susceptible de ser completado y que ' incluso la existencia de dos viviendas en la misma edificación que la sentencia señala como ilegalizable, es susceptible de subsanación y legalización al establecer el artículo 58 del PEPCHAB que el uso o destino de la edificación puede ser unifamiliar en el caso de accederse directamente desde la vía pública o colectiva cuando en la edificación se comparta el acceso con otras viviendas. El PEPCHAB no prohíbe que se ubiquen dos viviendas en la misma edificación como erróneamente concluye la sentencia que se recurre en su fundamento de derecho tercero, y esa posibilidad la menciona la técnica municipal en su informe cuando analiza el proyecto de legalización.' No puede acogerse la alegación de la apelante, ya que el motivo de la denegación de la solicitud de legalización no radica en meras omisiones formales en la documentación del proyecto, susceptibles de subsanación o complemento, sino en la constatación de contravenciones sustantivas de la normativa urbanística de aplicación, de carácter insubsanable. Por ello no procedía conceder nuevo plazo para la subsanación, ya que lo que se aprecia es que el proyecto presentado, por su contenido, no es conforme con la normativa urbanística, lo que obligaría a realizar cambios sustanciales en su contenido, esto es, la presentación de un nuevo proyecto con un contenido distinto.

En este sentido, el art. 354.1 del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, se refiere a que 'la solicitud no reúna los requisitosexigidos' para que se requiera al solicitante a fin de que subsane la falta o presente los documentos preceptivos. Pero en este caso no se trata de una deficiencia formal o documental en la solicitud, ni de la falta de aportación de un documento, sino de omisiones en el propio contenido del proyecto en aspectos esenciales de contenido y especialmente, la constatación de aspectos en el mismo que contravienen la normativa. Un aspecto esencial de ese contenido es el relativo al uso, en cuanto se contemplan dos viviendas cuando la normativa de aplicación establece para este caso de uso residencial de vivienda unifamiliar una única vivienda por parcela. Si el uso previsto en el proyecto es como tal ilegalizable y contrario a la normativa, es claro que lo que procede es la denegación de la solicitud y no el requerimiento de subsanación.

Es lo que gráficamente advertía la sentencia apelada: 'No se trataba de que el documento mismo en que se plasmaba el proyecto estuviese ayuno de algún contenido necesario (memoria, planos...), sino que en sí mismo considerado resultaba inútil para la finalidad legalizadora pretendida, partiendo ya de la base de recoger la existencia de dos viviendas unifamiliares donde únicamente podría ubicarse una.' La argumentación de la apelante no desvirtúa que solo pudiese ubicarse en la parcela una única vivienda unifamiliar. A este respecto en la resolución denegatoria de la legalización de las obras ejecutadas se transcribe el informe técnico en el que se concluye que la previsión por el proyecto dos viviendas unifamiliares en la misma parcela no cumple con lo establecido en el planeamiento.

Se trata de una vulneración atinente al uso residencial, regulado en el artículo 58 del PEPCHAB y 123 del PXOM. Con arreglo al primero se entiende por este uso el destino de la edificación a residencia de una o varias unidades familiares. Podrá ser unifamiliar, en caso de accederse directamente desde a la vía pública o colectiva cuando en la edificación se comparta el acceso con otras viviendas. Con arreglo al segundo precepto la vivienda unifamiliar es aquella situada en parcela independiente con acceso independiente y exclusivo desde el nivel del suelo de espacio libre público o vía pública. Se corresponde a la tipología de edificación unifamiliar en la que a cada parcela privativa de suelo se le hace corresponder una unidad registral diferenciada de uso básico de vivienda, quedando ambos vinculados en la misma unidad registral.

A la vista de estos preceptos, en el caso de viviendas unifamiliares, como es el caso, solo cabe una vivienda por parcela, quedando reservada la posibilidad de uso residencial para varias unidades familiares para el caso de una única edificación que las albergue, en régimen de vivienda colectiva, que no es lo mismo que dos viviendas unifamiliares, que no pueden coexistir en la misma parcela.

Esta sola consideración bastaría para justificar la denegación de la legalización, ya que evidencia que el proyecto presentado no se ajusta a la normativa urbanística aplicable, constituida por el PXOM y el PEPCHAB ni a las exigencias de la resolución administrativa que puso fin al expediente de restauración de la legalidad.

Pero además existen otros aspectos en los que el proyecto no daba cumplimiento a las determinaciones urbanísticas que permitirían ajustar a la legalidad lo construido, al limitarse el proyecto presentado a describir la situación actual y relacionar lo ejecutado, sin incorporar las actuaciones que se debían acometer para poder ajustar la construcción a la legalidad . A título de ejemplo, cabe mencionar, siguiendo a la resolución recurrida y a lo expuesto en la oposición a la apelación, que el proyecto no hacía referencia a la modificación de los huecos en las fachadas, ni a la eliminación del encalado de la parte central de la fachada, ni a los canalones y las bajantes de cubierta (que tampoco se representan), ni se justificaba el incremento de la cornisa ejecutada.

No podía requerirse la subsanación cuando lo que procedería es la elaboración de un nuevo proyecto, que recogiera actuaciones distintas. A este respecto resulta trascendente la alusión que hace la sentencia recurrida al apartado 5 del art. 10 de la Ordenanza municipal reguladora del procedimiento de concesión de licencias, en cuanto impide que se presenten mejoras de solicitudes que comporten variación sustancial de su objeto, y concordamos con la sentencia apelada en que 'las carencias que se encontraron en el proyecto de noviembre de 2016 eran de tal calibre que requerían la redacción de uno nuevo.' La argumentación de la apelante no puede ser acogida, ya que aunque ese proyecto nuevo, necesario para ajustarse a la legalidad, tuviese la misma finalidad, lo cierto es que habría que introducir variaciones esenciales en su contenido respecto al presentado, previendo actuaciones distintas a las proyectadas, y este aspecto sustantivo, dada su entidad, que incidía en los aspectos básicos de contenido y que obligaba a cambiar las actuaciones proyectadas, no podía ser objeto de un trámite de subsanación, reservado para defectos subsanables o falta de aportación de algún documento, no para vulneraciones insubsanables de la normativa de aplicación, a la que no se ajustada el proyecto presentado.

En definitiva, y conforme al artículo 143. 1 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y del planeamiento urbanísticos. Cuando las actuaciones para las que se solicita licencia son incompatibles con el planeamiento, la respuesta procedente en derecho es la denegación de lo solicitado, no requerir la presentación de una nueva solicitud con un nuevo contenido.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.



TERCERO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la procedencia de la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES LUIS BARROS S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo nº 64/2018, de 6 de marzo de 2018, dictada en el procedimiento ordinario 73/2017, Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.