Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2351/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 822/2015 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2351/17
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación nº: 822/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a 27 de noviembre de 2017
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía el rollo número 822/2015, del recurso de apelación interpuesto por 'DESARROLLOS DOCTOR
CORTEZO S.L. contra Sentencia número 498/14, de fecha 21 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número DOS de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido
por el Procedimiento Ordinario nº 374/2009; y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA..
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia número 498/14, de fecha 21 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número DOS de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº 374/2009.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.



TERCERO. - Contra dicha resolución, por la parte actora , se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 822/15.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente Recurso de Apelación por la representación procesal de la mercantil 'Desarrollos Doctor Cortezo S.L.', la Sentencia 498/2014, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Málaga, de fecha 21 de noviembre , por el que se desestima el Recurso Contencioso- Administrativo por aquélla interpuesto 'contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada por la actora contra el Ayuntamiento de Estepona instando la denuncia y resolución de convenio Urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento de Estepona y las entidades Keenon Marbella L.L., Hercesa Inmobiliaria, S.A., Bancan S.A. y la entidad actora Desarrollos Doctor Cortezo S.L. en fecha 2 de junio de 2005, que tenía por objeto la regulación del desarrollo urbanístico de los terrenos a los que el convenio se refería (Sector de Suelo Urbanizable No Programado denominado SUNP-04 'La Teja'); instándose por la actora la resolución del Convenio por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada en virtud del mismo, todo ello, con devolución de la cantidad satisfecha a la demandada en concepto de plusvalía obtenida con la firma del Convenio, 185.172,00 euros.'

SEGUNDO. Según la Juzgadora de Instancia no ha existido un incumplimiento deliberado y culpable por parte de la Administración demandada, que permitiera acoger la pretensión de la actora, por lo que desestima la pretensión formulada por la misma.



TERCERO. Según la apelante se ha errado en la calificación de su pretensión en la Sentencia de instancia pues no se denuncia incumplimiento culpable, sino cumplimiento imposible de lo convenido.

Afirma dicha parte que 'no se trata, ni hace falta, que el incumplimiento del Ayuntamiento sea culpable (por mucho que no se pueda olvidar la culpabilidad de su desmesura por aquellos años), se trata expresamente de que el retraso acumulado (y acreditado), provocó la imposibilidad sobrevenida e irremediable del cumplimiento de lo convenido, lo que obliga a al restitución de la cantidad que demandamos, que dicho sea de paso, no se trata de una indemnización, que no se ha pedido, pues estaríamos entonces hablando de cantidades muy superiores, en términos de daño emergente lucro cesante; se trata sólo de la restitución de lo entregado por la ejecución que luego resultó imposible.' Además aclara que: 'En la estipulación Cuarta del Convenio, se contemplaba expresamente que 'Si el cumplimiento de las determinaciones del presente documento estuviera sometido a la decisión de una tercera administración y se produjera rechazo o desaprobación por dicha tercera administración o se produjera un cambio de criterio de ordenación, las mercantiles aceptan expresamente que dicha circunstancia n o dará lugar al abono por parte del Ilmo. Ayuntamiento de indemnización alguna.', lo que no significa, lógicamente, que los otorgantes del convenio renunciaran a que se les devolvieran las aportaciones realizadas. Si la supuesta plusvalía prometida fracasara por algún motivo, que es precisamente lo que venimos reclamando , pues es patente, contra lo que se apunta en la sentencia recurrida, que la cantidad reclamada no tiene concepto indemnizatorio, sino de simple restitución de prestaciones ante la imposibilidad de que se cumpla lo convenido.

No obstante haber manifestado como se ha dicho que no se trata en este supuesto de incumplimiento culpable del Ayuntamiento sin embargo se destacan: 'los enormes e injustificables retrasos en la tramitación del plan de sectorización correspondiente (convenio 2-6-2005, aprobación inicial del plan de sectorización 25-11-2006; remisión del plan de sectorización a la Junta de Andalucía el 6 -11-2006: requerimiento Junta 8-02-2007; cumplimentación requerimiento 8-04-2008, entre otros retrasos); retrasos que a la postre han convertido lo convenido en prácticamente imposible, pues entre otras cosas, el retraso en la tramitación ha permitido la entrada en vigor de dos modificaciones urbanísticas que provocan un cambio sustancial en la posibilidad de ejecución del desarrollo urbanístico convenido .

Dichos retrasos obedecieron fundamentalmente a la falta de capacidad técnica y personal del Ayuntamiento para asumir las obligaciones de desarrollo urbanístico comprometidas'.



CUARTO. Como es conocido la jurisprudencia niega categóricamente que el convenio urbanístico tenga fuerza de norma jurídica y pueda condicionar o comprometer el ejercicio de la potestad de planeamiento, sin perjuicio de las consecuencias que el incumplimiento pueda originar. Esa previsión limitativa de su alcance es coherente con la falta de efectos generales de los convenios, frente a la eficacia erga omnes que es propia de las disposiciones generales.

En suma, el administrado no puede pretender que los tribunales declaren la obligación de la Administración de cumplir con lo estipulado en el convenio, como si se tratase de una norma jurídica, sino, en su caso, y a través de los cauces adecuados, instar la resolución del contrato por incumplimiento de la Administración y con los efectos propios de tal resolución.

La causa del incumplimiento por parte de la Administración reviste una relevancia relativa, pues en el ejercicio de sus potestades puede discrecionalmente apartarse del contenido de lo conveniado amparado en razones de interés general, decisión que es virtualmente inatacable en base al superior interés de la colectividad que se prima sobre las estipulaciones de las partes conveniantes, por lo que es irrelevante la calificación del incumplimiento como culpable para que se repongan las prestaciones económicas satisfechas por el propietario en el marco de un convenio del que la Administración decide apartarse en el ejercicio del ius variandi urbanístico.

Admitir una solución distinta deriva en un exceso injustificado, en un enriquecimiento injusto de la Administración, que percibe una prestación económica sin ofrecer contrapartida alguna.

Así lo tiene por otra parte admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de 18 de marzo de 2014. (Recurso de Casación 3395/2011 ), en la que para un supuesto parangonable se puede leer: 'A diferencia de los anteriores motivos, éste que ahora examinamos por vulneración de doctrina jurisprudencial, debe prosperar, ya que, de lo contrario, se produciría un enriquecimiento injusto para la Administración autonómica, ahora recurrida, en perjuicio de la entidad mercantil recurrente, que le cedió una parcela de 160.000 metros cuadrados sin obtener compensación alguna a cambio, a pesar de lo estipulado en el convenido urbanístico, que no tuvo eficacia, aunque en ello haya tenido alguna responsabilidad dicha entidad mercantil recurrente por no haber puesto todos los medios necesarios a su alcance para obtener los aprovechamientos que le autorizaban las determinaciones incorporadas a las Normas Subsidiarias de Planeamiento municipales a consecuencia del referido convenio urbanístico mientras estuvieron vigentes, que fue, al menos, durante dos años y ocho meses, según admitió la propia recurrente en su escrito de conclusiones.

No se puede ignorar, sin conculcar la prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa, que la Administración urbanística, como ella misma reconoce, recibió un terreno de 160.000 metros cuadrados entregados por la entidad mercantil recurrente, sin que ésta haya obtenido compensación alguna a cambio, contrariamente a lo estipulado en el convenio urbanístico, al que la indicada Administración autonómica se adhirió al otorgar la escritura pública de donación, pues, por más que se indicase en ésta que se trataba de una cesión gratuita, no cabe desconocer que obedeció a lo estipulado en el precedente convenido urbanístico, el que, como la propia Sala de instancia declara probado, fue ratificado por la Administración de la Comunidad Autónoma al otorgar, el 24 de marzo de 1988, esa escritura pública de donación.' (FJ 5)

QUINTO.- La estipulación segunda del Convenio se vincula expresamente 'a lo dispuesto en el manifestado VI de este Convenio.

En esa estipulación las mercantiles que convenían con el Ayuntamiento se comprometen a abonarle 617.240 € 'para que dicho Ayuntamiento lo destine al fin que crea adecuado a los intereses generales...' Si vemos el apdo. VI, en el mismo se establece 'Que la mera suscripción del presente convenio, en aras del desarrollo urbanístico de dichos terrenos y de acuerdo a los parámetros que más adelante se especifican, además de otros beneficios para la colectividad y los particulares, producirá un incremento del valor de los mismos desde el mismo momento de dicha suscripción, siendo voluntad de las partes que, con independencia del aprovechamiento municipal y posible monitorización del mismo, el municipio se beneficie de ese incremento de valor'.

Pues bien, aunque efectivamente puede ser que sea ya imposible el cumplimiento del Convenio en sus justos términos por los textos normativos posteriores, Ley 1/2006 de 16 de mayo y P.O.T.A., igualmente de 2006, estas normativas poco tienen, desde luego, que ver con la demora o supuesta demora del Ayuntamiento en el cumplimiento de sus obligaciones, siendo pactado que el dinero entregado lo fué por el incremento de valor que los terrenos sufrirían por la simple firma del Convenio por lo que si efectivamente -y no se ha demostrado lo contrario-, el valor del terreno se vió incrementado desde un principio nada tienen que ver en este caso, la demora ni siquiera la normativa aprobaba, pues lo que se dice remunerar con ese importe es el aumento del valor desde la firma del Convenio.

De otra parte se hace constar también que no dará lugar a indemnización ni las determinaciones de un tercero ni los cambios en el planeamiento.



SEXTO.- La Sala no considera que la Juzgadora de instancia haya realizado una apreciación de la prueba anómala, irracional o arbitraria No hay que olvidar que, sobre la apreciación de los hechos, en principio, cabe respetar la valoración realizada por la Juez de instancia, dada la inmediación en la práctica de la prueba, y fundamentalmente si dicha valoración no se manifiesta o evidencia ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculcatoria de principios generales del derecho ( sentencias del TS de 22-9-1999 o 5-2-2000 ); debiendo tener, además en cuenta que no está permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias de 17-5-1999 y 5-5-2000 ).También resulta oportuno recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia:La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, singularmente la prueba de declaración de testigos, es función básica del juzgador de instancia. Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas , de 6 y 17 de julio de 1998 , 27demarzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

SÉPTIMO.- Hallándonos de acuerdo con la Sentencia de instancia en que no puede afirmarse que el Ayuntamiento de Estepona haya incumplido el convenio suscrito con la actora el 2 de junio de 2005, lo que sí podemos afirmar es que la finalidad específica, que se hizo constar en el Convenio celebrado, de la entrega del dinero no era otra que la de una especie de hacer compartir al Ayuntamiento el beneficio que las empresas firmantes obtenían por la simple firma del Convenio del aumento del valor de los terrenos y no hay duda de que ese pretendido beneficio ha sido disfrutado por la mercantil pues si hubiera decidido vender aquéllos una vez firmado el Convenio el valor no hubiera sido el mismo que sin la firma de este.

El tiempo que haya durado la posible realización del Convenio el terreno se ha revalorizado, luego ya se ha cumplido, siquiera temporalmente, la finalidad pretendida y no consideramos que el hecho de que el Convenio años más tarde pueda devenir imposible afecte a la entrega o devolución del dinero en su día entregado que no iba ligada al cumplimiento final del Convenio sino, como se ha dicho, al aumento de valor que el terreno experimentó con la firma de aquél, aumento que pudo ser constatado y efectivo un tiempo hasta ver frustrado definitivamente el cumplimiento de lo estipulado.

Así pues la Sala entiende que no procede la estimación del recurso por lo hasta aquí expresado.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante que se limitan por la Sala a un máximo de 500 euros por todos los conceptos, en aplicación del art.

139.3 LJCA .

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso de Apelación, con imposición a la parte apelante de las costas procesales, que se limitan por la Sala a 500 euros.

La presente Resolución, únase a los autos de su razón.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, cuando el recurso pretenda fundarse en infracción de normas, de Derecho Estatal o de la Unión Europea, que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado; o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición establecida en el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional , en el supuesto de que el recurso se funde en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma; debiendo el mismo ser preparado ante esta Sala en el plazo de 30 días, que se contarán desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal .

Firme que sea la misma, remítase la resolución dictada junto con los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.