Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2355/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2766/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2355/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCIÓN SEGUNDA
R. APELACIÓN Nº 2766/2018
Ilmos Sres
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_________________________
En la ciudad de Málaga a 12 de Julio de 2019.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 2766/2018, interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Málaga en el que es parte
apelante el Ayuntamiento de Pizarra, representado y asistido por el letrado adscrito al Servicio Provincial de
Asistencia a Municipios de la Excma. Diputación de Málaga, D. Pedro José Baena Gordillo, y partes apeladas
Dª Juana , representada por la procuradora Dª María Victoria Rodiles-San Miguel Claros, y D. Germán y Dª
Luisa , representados por la procuradora Dª Celia del Río Fernández, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY,
la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 18 de Mayo de 2018 en el recurso contencioso-administrativo nº 541/2015, interpuesto por Dª Juana , representada por la procuradora Dª María Victoria Rodiles-San Miguel Claros, se dictó sentencia en la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra los Decretos de la alcaldía del Ayuntamiento de Pizarra nº 746/2015, 105/2015 y 103/2015, por los que se ordenaba que en el plazo de dos meses se procediese a reagrupar la parcela NUM000 , así como que se procediese a la demolición de la edificación existente en ella.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 12 de Junio de 2018, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes apeladas que se opusieron al mismo.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 10 de Julio 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra los Decretos anteriormente mencionados, anulando los mismos y declarando el inmueble construido como asimilado a fuera de ordenación, es ajustada o no a derecho, entendiendo al parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque la sentencia incurre en el vicio de falta de motivación al admitir que la acción para el restablecimiento de la legalidad había caducado, pues si bien es cierto que la construcción del inmueble había finaliza en Noviembre de 2001, al haber entrado en vigor las NNSS que clasificaban los terrenos como de especial protección, el 12 de Diciembre de 2003, al no encontrarse sujeta a plazo alguno la acción para el restablecimiento de la legalidad, vista la clasificación de los terrenos, no se razona porqué se admite la caducidad de la acción.

En segundo lugar, porque la sentencia contraviene lo dispuesto en los arts 182, 172.4º de la LOUA y el art 6 del Decreto 60/2010, en cuanto no se justifica que las previsiones de las normas de planeamiento no sean aplicables a construcciones terminadas cuando se encontraba en vigor otra normativa.

En tercer lugar, porque la sentencia contraviene la doctrina establecida por el T,C. y el TS en orden a la retroactividad de las normas, pues al no haber transcurrido cuatro años desde que se llevó a cabo la construcción hasta que los terrenos de clasificaron como de especial protección, nada obstaba a que se pudiesen adoptar las medidas tendentes a proteger la legalidad, como así se dispone en el art 185.2 de la LOUA.

En cuarto lugar, porque en todo caso, la declaración que se lleva a cabo como asimilado a fuera de ordenación, no era procedente pues para ello habría de haberse seguido el correspondiente expediente administrativo a fin de determinar si concurren los requisitos establecidos en los arts 9 a 12 del Decreto 2/2012.

A todo ello se opusieron las partes apeladas que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, interesaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer acerca del primero de los motivos alegados por la parte hoy apelante - motivo que según quedo dicho estriba en entender que la sentencia incurre en el vicio de falta de motivación al no razonar porqué se admite la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad había caducado, pues si bien es cierto que tanto la parcelación, que se llevo a cabo en el año 2001, como la construcción de la vivienda, que finalizo el 30 de Enero de 2002, al haber entrado en vigor las NNSS que clasificaban los terrenos como de especial protección, el 12 de Diciembre de 2003, es decir antes del transcurso del plazo de cuatro años, era posible el ejercicio de la acción para el restablecimiento de la legalidad --, el mismo ha de ser desestimado pues si bien es cierto que en la sentencia no se razona específicamente sobre dicho motivo alegado por la parte, al desestimarse la pretensión de la parte, por entender el juzgador de instancia que a la vista de la antigüedad de la vivienda y la legalidad aplicable en dicho fecha, implícitamente se está desestimando el motivo invocado, razón que como se dijo, impide que prospere el mismo, sin perjuicio de lo que se dirá a la hora de analizar los motivos segundo y tercero.



TERCERO: Entrando a conocer del segundo de los motivos alegados por la parte apelante, motivo por el que entiende que la sentencia contraviene lo dispuesto en los arts 182, 172.4º de la LOUA y el art 6 del Decreto 60/2010, en cuanto no se justifica que las previsiones de las normas de planeamiento no sean aplicables a construcciones terminadas cuando se encontraba en vigor otra normativa, el mismo ha de ser acogido pues una vez que se reconoce que la edificación llevada a cabo, lo que sin licencia, el que las obras hubiesen finalizado el 30 de Enero de 2002, es decir con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUA de 2002, no empece a la posibilidad de que la Corporación Local pudiese emprender las acciones para el restablecimiento de la legalidad, pues aún cuando es lo cierto que según la disposición transitoria primera de la LOUA, lo dispuesto en sus Títulos II,III, VI y VII será de aplicación 'desde la entrada en vigor' de la misma, la cual es posterior a la finalización de las obras, al disponerse en el art. 249 del RD Legislativo 1/1992, en vigor en Andalucía hasta la entrada en vigor de la LOUA, para el supuesto de construcciones sin licencia, que ' Si hubiere concluido una edificación sin licencia, el Ayuntamiento, dentro del plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras, adoptará, previa la tramitación del oportuno expediente, alguno de los acuerdos siguientes... b) Si la edificación fuera disconforme con el planeamiento, se dispondrá su demolición...', el tema, en cierto modo, deviene intrascendente, pues en todo caso, a la entrada en vigor de la LOUA, la acción para el restablecimiento de la legalidad se encontraba viva por no haber transcurrido el plazo que de cuatro años se establecía en ambas leyes, cuestión distinta a determinar si son aplicables las NNSS que entraron en vigor en el año 2003 y en las cuales el terreno sobre el que se había edificado fue clasificado como terrenos de especial protección, lo que se tratara a continuación al analizar el tercero de los motivos alegados por el apelante.



CUARTO: Entrando a conocer he dicho tercer motivo, motivo por el que se entiende que la sentencia contraviene la doctrina establecida por el T,C. y el TS en orden a la retroactividad de las normas, pues al no haber transcurrido cuatro años desde que se llevó a cabo, tanto la parcelación como la construcción de la vivienda, hasta que los terrenos de clasificaron como de especial protección, nada obstaba a que se pudiesen adoptar las medidas tendentes a proteger la legalidad, como así se dispone en el art 185.2 de la LOUA, el mismo ha de ser acogido y ello por cuanto que, una vez que consta que la construcción de la vivienda fue llevada a cabo sin licencia en terrenos que, antes de que transcurriese el plazo de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad establecido en el art 185.1 de la LOUA, fueron clasificados como de especial protección, nada obstaba a que dicha nueva clasificación fuese de aplicación al caso, cuestión distinta a si la obra se hubiese llevado a cabo con la licencia oportuna, no pudiendo argüirse en su contra que ello supone quebrantar el principio de irretroactividad de las normas, pues, por un lado, si bien dicho principio rige con toda su intensidad en materia sancionadora, no rige en materia de restablecimiento de la legalidad, materia está en que el legislador es libre para determinar si la norma se aplica o no retroactivamente, y por otro lado porque, al haberse construido la obra sin licencia y haber entrado en vigor las NNSS antes de transcurrir los cuatro años para ejercitar a acción de restablecimiento de le legalidad, hay que estar a la nueva clasificación de los terrenos, pues la situación de ilegalidad se encontraba subsistente.



QUINTO: Aun cuando la estimación de los anteriores motivos pudiese dejar vacío de contenido al cuarto de los motivos alegados por la parte apelante, pues el mismo se centra en discutir el pronunciamiento merced al cual el juzgador de instancia que la obra hay que calificarla como como asimilado a fuera de ordenación, lo que considera que no es procedente, pues para ello habría de haberse seguido el correspondiente expediente administrativo a fin de determinar si concurren los requisitos establecidos en los arts 9 a 12 del Decreto 2/2012, y teniendo en cuenta el deber de exhaustividad de las sentencias, por el que ha de darse respuesta a todas aquellas cuestiones que la parte plantea, pues, entre otras consideraciones, llegado el caso de que un posible recurso, si el tribunal ad quem no acogiese los anteriores motivos tendría que reconocer per saltum de dicho motivo, el mismo, sin entrar a conocer acerca de si conforme a lo dispuesto en los arts 3 y 8º del Decreto 2/2012, ha de ser acogido y ello por cuanto que, estableciéndose en el los arts 10 y siguientes de dicho Decreto, el procedimiento a seguir para determinar si procede declarar la construido llevada cabo como fuera de ordenación, y no habiéndose resuelto por la Administración sobre tal particular, el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativo, impide que el órgano judicial pueda hacer pronunciamiento alguno sobre tal particular, por todo lo cual el recurso de apelación ha de ser estimado, y en consecuencia procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.



SEXTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, vista la desestimación del recurso, procede condenar a su pago a la parte demandante, no así en cuanto a las causadas en la apelación, con respecto a las cuales, al ser atendido el recurso no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Pizarra, contra la sentencia dictada el 18 de Mayo de 2018, por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 6 de Málaga, en autos nº 541/2015, la revocamos y en consecuencia, desestimamos el recurso el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de18 de Enero de 2015, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en la instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.