Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 236/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 85/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00236/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 85/2018
Apelante: Subdelegación del Gobierno en Lugo
Apelada: Don Luis Carlos
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 15 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 85/2018 de esta Sala, interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en
Lugo, representada y dirigida por el abogado del Estado, contra auto de fecha 5 de diciembre de 2017 dictado
en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado 272/2017, por el Juzgado
de lo contencioso administrativo número 1 de los de Lugo, sobre permiso residencia extranjería. Es parte
apelada Don Luis Carlos , representado por la procuradora Doña Lourdes García Méndez y dirigido por el
letrado Don José López Riopedre.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo Acceder a la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado en el Proceso Abreviado número 272/2017 (Pieza Medidas Cautelares 272/2017/01). No ha lugar a hacer expresa imposición de costas '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del Auto recurrido, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación y motivos en los que se fundamenta: El Abogado del Estado recurre en apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Lugo recaído en la pieza separada de medida cautelar número 272/2017, dimanante de los autos de procedimiento abreviado número 272/17, que acordó como medida cautelar, la suspensión de la ejecutividad del acto de la Subdelegación del Gobierno en Lugo de 25 de mayo de 2017 que acordó la extinguir la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, del ciudadano extranjero Luis Carlos , de nacionalidad nigeriana.

En esta alzada el Abogado del Estado alega como único motivo en base al cual insta la revocación del auto objeto de recurso, que actos como el impugnado en el procedimiento del que dimana la presente pieza separada, no son susceptibles de suspensión, del mismo modo que lo son otros de contenido positivo, pues el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa postula, como única medida cautelar posible, la no ejecución del acto administrativo, y no la obtención anticipada de la pretensión de fondo. Y cita en favor de estos argumentos las sentencias de esta Sala de 28 de mayo de 2014 y de 11 de octubre de 2016 .



SEGUNDO .- Doctrina de esta Sala en sede de tutela cautelar de los acuerdos de extinción de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea: No se puede negar que las resoluciones como la que aquí se recurre conllevan la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de 15 días, en aplicación del artículo 28.3 c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual: 'La salida será obligatoria en los siguientes supuestos: c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España' Desde el momento en que se extingue la tarjeta de residencia temporal del extranjero familiar de un ciudadano de la Unión Europea, aquel deja de estar amparado para permanecer legalmente en España.

Partiendo de este dato, diremos a continuación que el Abogado del Estado hace una lectura y transcripción parcial y sesgada de la doctrina de esta Sala reflejada en la sentencia de 11 de octubre de 2016 (Recurso: 205/2016 ), que en un caso semejante al presente, si bien comienza exponiendo que: '(...) el recurso de apelación en relación con la solicitud de medidas cautelares acompañada en la demanda se extendía expresamente sobre la indicación de la obligación de abandonar el territorio español, de manera que el principio in dubio pro actione (...) nos lleva a distinguir un doble ámbito.

De un lado, el relativo a la extinción de la autorización de residencia preexistente, la cual no puede ser objeto de suspensión pues la medida cautelar pretendida comportaría otorgar una autorización provisional, cometido ajeno a la jurisdicción contencioso-administrativa y que no puede invadir de manera que se obtenga en vía cautelar lo que es objeto de pretensión principal'.

Añade lo siguiente: 'De otro lado, la advertencia de abandonar el territorio español en el plazo de quince días. Si bien es mero recordatorio de disposición normativa, sus términos perentorios y efecto útil práctico, que no es otro que la conminación al afectado al abandono del territorio, llevan a esta Sala a la vista de las circunstancias singulares de la apelante que contaba con autorización de residencia en el año 2014 y un panorama indiciario de mínimo arraigo, unido a la ausencia de antecedentes penales, a apreciar cierto enraizamiento a estos puros efectos cautelares ( y sin prejuzgar la decisión de fondo), que determina la suspensión de este inciso que ha de tenerse por no puesto en relación al específico caso que nos ocupa sobre la advertencia de abandono del territorio (y ello sin que comporte la suspensión de la ley o reglamento en este particular que posee fuerza y vigencia propia)'.

Y es que con este criterio se abandona el que se recogía en la sentencia anterior de 28 de mayo de 2014 (Recurso: 155/2014) según el cual 'Conceder la medida de suspensión de la Resolución que extingue la autorización, no solo comporta una tácita suplantación de la decisión típicamente administrativa pues supone otorgar de facto una autorización para residir, sino que supone una medida cautelar prematura y anticipada respecto de la sombra de un riesgo que no solo no está materializado sino que es una conjetura', obligando de esa manera al interesado a actuar en un momento posterior al acuerdo de extinción, esto es, cuando la Administración promoviese la eventual medida de expulsión.

La solución adoptada en la sentencia de 11 de octubre se acomoda a los postulados y doctrina sentada por el Tribunal Supremo ya desde su sentencia de 21 de noviembre de 2000 (rec. 5417/1996 ) respecto de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas en las que se impone el deber de abandonar el país, aunque en ella se refiriese al deber de abandono del país como consecuencia de la denegación de la exención de visado o la denegación de la expedición de un documento que autorizase la estancia en España; doctrina que es perfectamente trasladable a los casos como el presente en el que la obligación de abandono del país es consecuencia inherente a la extinción de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En la citada sentencia ya se razonaba lo siguiente: '(...) dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos. En estos supuestos la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone-, habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (autos de 6 Feb. 1988, 17 Sep. 1992, 28 Sep. 1993 y 11 Jul. 1995, entre otros).

Se integra así el presupuesto de la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación que el artículo 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa aplicable a este proceso por razones temporales exige para que pueda acordarse la suspensión.

Como se advierte en las resoluciones mencionadas, de concurrir este presupuesto de hecho procede acordar la suspensión aunque la expulsión no se ordene directamente o no sea inmediata, pues de la decisión de denegar un documento que autoriza la estancia en España junto con la imposición del deber de abandonar el territorio nacional se desprende la posibilidad de que adquieran realidad los perjuicios dimanantes de su ejecución mediante una actuación administrativa encaminada a la expulsión.

(...) Procede, en consecuencia, la estimación del motivo de casación formulado, pues se incurre en infracción del artículo 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , tal como es interpretado por la jurisprudencia, cuando se entiende que no es susceptible de suspensión el deber impuesto de abandonar el territorio nacional aun cuando pudiera entenderse que su ejecución no es inmediata'.

Por el contrario, 'la suspensión de la salida obligatoria establecida en el acto administrativo impugnado' solicitada como medida cautelar por la apelada, en su escrito de 4 de julio de 2014, constituye medida cautelar idónea, ajustada a cualquier medida de expulsión que, en méritos de la resolución objeto del recurso y de la advertencia en ella contenida, pudiera adoptarse, y procedente en la medida en que la apelada, en su escrito pidiendo tutela cautelar, acredita arraigo laboral, con un determinado período cotizado, superior a los doscientos días (folio 10 de la pieza de medidas elevada a esta Sala). (...)' Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, pues un acto administrativo como el aquí impugnado sí es susceptible de suspensión cautelar, siempre que el juez examine los requisitos que exige el artículo 130 de la LJCA , y por tanto tenga en cuenta y valore la posibilidad de pérdida de la finalidad del recurso, la causación de perjuicios irreparables, y la falta de afectación de los intereses generales o de terceros. Esto es lo que ha hecho la juzgadora a quo , sin que se haya traído a esta alzada el resultado final de esa valoración, más allá de alegar el Abogado del Estado una cuestión de carácter estrictamente jurídico, como es la resuelta en esta sentencia.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO .- Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso. Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 LJ , se fija en 500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y gastos de representación de la apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo dictado en fecha 5 de diciembre de 2017 en la pieza separada de medida cautelar dimanante del procedimiento abreviado número 272/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y gastos de representación de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0085-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, lo que certifico.