Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 236/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4381/2016 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00236/2018
Procedimiento Ordinario nº 4381/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4381/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. Marta Delgado Fontans, en nombre y representación de Baltar y
Kaifer S.L.; contra la resolución de fecha 17 de junio de 2016, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones
de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el
recurso de alzada contra la resolución de 4 de abril de 2016, que acuerda alta de oficio. Es parte demandada
la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por los letrados de su servicio jurídico.
La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se interrumpa el presente procedimiento por litispendencia del proceso impugnatorio del acta nº NUM000 levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra- Vigo hasta que sea firme la misma; se declare la nulidad del expediente administrativo por la omisión del trámite de audiencia a esta parte durante la tramitación del mismo; y subsidiariamente se revoque la resolución dictada en el presente procedimiento declarando no ajustada a derecho el alta de oficio de fecha 9 de octubre de 2015 de D. Mario , NAF: NUM001 como trabajador por cuenta ajena de Baltar&Kaifer, S.L..



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y testifical, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de mayo de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de fecha 17 de junio de 2016, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 4 de abril de 2016, que acuerda alta de oficio.

Las cuestiones aquí planteadas encuentran respuesta en la sentencia nº 212/2018, de 3 de mayo de 2018 , dictada en autos de PO nº 4383/16, en recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad 'Baltar y Kaifer, SL', contra la resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 15 de junio de 2016 que confirma en alzada otra de 7 de abril de 2016, por la que se modifica el contrato de trabajo de tiempo parcial a jornada completa del trabajador don Saturnino . En la misma se decía lo siguiente: 'Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

El presente recurso contencioso-administrativo lo interpone la entidad 'Baltar y Kaifer, SL' contra la resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 15 de junio de 2016 que confirma en alzada otra de 7 de abril de 2016, por la que se modifica el contrato de trabajo de tiempo parcial a jornada completa del trabajador don Saturnino .

El acuerdo impugnado tiene su base en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y SS, emitido con ocasión de la visita girada el día 9 de octubre de 2015 a las 12:15 horas, al centro de trabajo de la actora en cumplimiento de la orden de servicio nº NUM002 , sita en la calle Policarpo Sanz nº 32 de Vigo. En dicho momento se encontraban en la óptica dos trabajadores, don Mario y don Saturnino , quienes manifiestan a la actuante que, el primero, trabaja en la empresa desde octubre de 2015 y el segundo, comenzó con jornada completa pero, por motivos familiares, a los seis meses redujo su jornada a 32 horas semanales, que lo hicieron fijo en julio y que no cumplimenta registro de jornada aunque la empresa le envía un cuadrante de horarios para el mes, exhibiéndole a la subinspectora el correspondiente a octubre. El 20.10.2015 comparece el representante de la empresa aportando listado resumen mensual del registro de jornada de enero a septiembre de 2015, firmado por el trabajador y empresario, que indica el total de número de horas de cada día del mes, contratos laborales del trabajador, de los que resulta la modificación por mutuo acuerdo de la jornada laboral (de 40 horas a 32) desde el 10.01.15.

La subinspectora actuante en atención a la falta de registro de jornada laboral diaria de los trabajadores vinculados con contrato a jornada parcial presume que los servicios se prestan a tiempo completo, incoándose acta de liquidación por diferencias de cotización y acta de infracción.

La entidad demandante alega la omisión del trámite de audiencia causante de indefensión, litispendencia y falta de concurrencia de los presupuestos determinantes de la aplicación de la presunción aplicada por inspección y, en todo caso, que se ha acreditado que el trabajador realiza la jornada pactada de 32 horas semanales.



SEGUNDO.- Sobre la omisión del trámite de audiencia y litispendencia.

Sostiene la demandante que se han vulnerado las normas esenciales del procedimiento al omitirse el trámite de audiencia, por lo que la resolución inicialmente impugnada es nula.

Consta en el expediente administrativo el informe remitido a la TGSS por la ITSS, en el que se resume y transcribe parte del texto del acta de liquidación; también la resolución de 10 de febrero de 2016, notificada a la actora el día 16 (folios 5 a 7), a través del servicio de correos. El aviso de recibo consigna en observaciones 'alegaciones cambio contrato...', así como el nombre de la receptora del acto, doña Emilia , quien consignó su DNI. La válida notificación de dicha resolución no fue cuestionada en ningún momento por la actora y resulta que en la misma se ponía en su conocimiento el inicio del procedimiento para practicar el cambio de jornada del citado trabajador como consecuencia de las actuacionesinspectoras, informándole que en cualquier momento anterior al trámite de audiencia podía aducir alegaciones y aportar documentos u elementos de juicio que estimare oportunos. Asimismo, se le comunicaba que se podría prescindir del trámite de audiencia en caso de no figurar en el procedimiento o no ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni alegaciones o pruebas que las aducidas por el interesado.

Los párrafos segundo y tercero de la mentada resolución son fiel reproducción de los artículos 79 y 84.4 de la Ley 30/92 ( artículos 76 y 84.4 de la vigente Ley 39/15 ), que confieren a la Administración la posibilidad de prescindir del trámite de audiencia cuando, en lo que aquí interesa, no hubiere hecho uso el interesado de la facultad de formular alegaciones a la comunicación de inicio del procedimiento debidamente notificada (previa al trámite de audiencia), lo que ocurrió en el caso de autos como queda expuesto en el párrafo precedente ya que a la actora se le notificó la incoación del procedimiento informándole del derecho a presentar alegaciones, pruebas, etc, lo cual no hizo, por lo que ya no era necesario el trámite omitido, lo que conduce a la desestimación del vicio denunciado.

Tampoco es de recibo la litispendencia pues no existe una triple identidad que requiere dicha excepción.

En el procedimiento que nos ocupa se discute la conformidad a derecho de la modificación de la jornada laboral acordada de oficio por la TGSS, no diferencias de cotización o posibles sanciones que pudieran derivarse de los hechos constatados por la Inspección, y ello, claro está, sin perjuicio de las consecuencias que la anulación del acto aquí impugnado pudiere generar en los otros.



TERCERO.- Sobre la presunción del artículo 12 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo .

Establecía el artículo 12 del ET , vigente hasta el 18 de agosto de 2015: '4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley , se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios...

5.h) La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

Afirma la actora que cumplió con todas las obligaciones establecidas en la norma, sin embargo, la inspectora pudo comprobar que la empresa no llevaba un registro diario de la jornada del trabajador que, espontáneamente a preguntas de aquella, así lo reconoció, aludiendo exclusivamente a un cuadrante mensual que le proporcionaba la empresa cada mes. La relación mensual que aportó la empresa en la comparecencia se estimó confeccionada con posterioridad a la visita de Inspección pero aunque así no fuera, se habría incumplido el registro diario de la jornada, como reconoce tanto el trabajador como el testigo don Dionisio que declaró en sede judicial, por lo que en todo caso ha deoperar la presunción correctamente aplicada por Inspección.

Ahora bien, sentado lo anterior, debemos destacar que dicha presunción permite prueba en contrario, de manera que procede examinar si la aportada por la empresa acredita que la jornada realizada por don Saturnino se corresponde a la pactada en el contrato de trabajo.

En la comparecencia se aportó escrito firmado por el trabajador y empresa en el que de mutuo acuerdo se reducía jornada laboral a 32 horas semanales. La demandante afirma que el trabajador le instó la reducción porque tenía una niña de dos años, motivo que encaja en los personales que adujo don Saturnino ante la subinspectora para sustentar el cambio de jornada y que también ratifica el testigo Sr. Dionisio . Igualmente, éste confirma la existencia de cuadrantes que la empresa entregaba a los trabajadores cada mes (folios 242 a 250 del expediente administrativo), lo cual resulta de la entrega del de octubre por el trabajador a la subinspectora el día en que se giró la visita al centro de trabajo. Todos ellos coinciden con el listado resumen mensual del registro de jornada aportado y, si bien es cierto que no figura el de octubre, el tenor literal del cuadrante de este mes, en el que una de las trabajadoras a tiempo completo disfruta de vacaciones en la última quincena, no sustenta la conclusión de la Inspección pues al margen de que los cálculos efectuados por la funcionaria actuante no son correctos (en la semana del 5 al 10 de octubre le imputa un total de 37 horas, sin embargo, acogiendo la jornada que le atribuye (lunes 7 horas, martes 7 horas, miércoles 4 horas, jueves 4 horas, viernes 8 horas, sábado 4 horas) resultarían 34 horas semanales), en el mismo no se concreta el número de horas que ha de realizar cada trabajador. En consecuencia, coincidiendo los cuadrantes de enero a septiembre que fueron ratificados por el testigo encargado de confeccionarlos cada mes, con los resúmenes mensuales de jornada reputamos que la prueba practicada acredita el carácter parcial de los servicios prestados por el mentado trabajador.



CUARTO.- Costas procesales. De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales al apreciar fundadas dudas de hecho'.

Por consecuencia, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Baltar y Kaifer, SL' contra la resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 15 de junio de 2016 que confirma en alzada otra de 7 de abril de 2016, por la que se modifica el contrato de trabajo de tiempo parcial a jornada completa del trabajador don Saturnino y se anulan dichos actos por ser contrarios a Derecho.

En el supuesto aquí analizado, cabe decir que es de aplicación la misma argumentación expuesta, al tratarse de actuaciones comunes a los dos trabajadores, demandantes, respectivamente, en cada uno de los recursos contencioso-administrativos. Por consecuencia, procede igualmente la estimación de la demanda.



SEGUNDO.- Costas procesales.

Sin imposición del pago de las costas procesales, en atención a las dudas expuestas ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Marta Delgado Fontans, en nombre y representación de Baltar y Kaifer S.L.; contra la resolución de fecha 17 de junio de 2016, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 4 de abril de 2016, que acuerda alta de oficio.

2) Anular los actos recurridos por no ser conformes a Derecho.

3) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.