Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 236/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 268/2018 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00236/2019

Recurso núm. 268 de 2018

Albacete

S E N T E N C I A Nº 236

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Jaime Lozano Ibáñez

Magistrados:

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 268/18el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D. Modesto, representado por el Procurador Sr. Serra González y dirigido por la Letrada D.ª Ana Rodríguez- Romera Botija, contra la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE,que ha estado representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Excma. Diputación Provincial, sobre ACUERDO MARCO;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Modesto se interpuso en fecha 29-5-2018, recurso contencioso-administrativo contra el ACUERDO MARCO de la Diputación provincial de Albacete de 12 de marzo de 2.018,y de aplicación para los años 2.018 a 2.021.

En concreto en lo que se refiere a la regulación de las 'horas extraordinarias' de los artículos 19 en relación con el 28 del mismo y con el 35 de los estatutos de los trabajadores.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

Dice:

Considera que la forma en que se ha determinado la retribución de las horas extraordinarias en los artículos mencionados del Acuerdo Marco, vulnera el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores:

'1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior.

Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria...,'

Así, al recurrente, que pertenece al Grupo D, se le fija una cantidad de 15,67 €/hora, aumentada en un 10% en caso de ser horario nocturno.

Lo injusto del Acuerdo Marco (igual que el anterior de aplicación) y por tanto la retribución de las horas extras radica en que para fijar su cuantía se toma en consideración los grupos retributivos y no las categorías, además de contabilizar únicamente el sueldo base.

Si multiplicamos el importe de la nómina del recurrente por 14 pagas, da un total de 37.400,00 € brutos anuales, que dividido entre la jornada efectiva de trabajo (1.518 horas descontados 3 días moscosos y otros 3 por vacaciones de invierno) obtenemos el precio de la hora normal de trabajo esto es, 24,63 € y ello sumando todos los conceptos de la nómina.

Si dividimos por la jornada de trabajo, exceptuando vacaciones, festivos o noches, nos da un resultado de 1.708 horas de trabajo anual, ascendiendo por tanto la hora normal de trabajo a 21,90 €.

Como vemos, la hora extra está, conforme a las premisas del acuerdo marco, muy por debajo de la hora normal de trabajo, contraviniendo el EETT, debiendo declararse NULOS, por tanto, los preceptos del A. MARCO que hemos dejado reseñados por NO AJUSTARSE A DERECHO.

En conclusiones dice que el INFORME DE FISCALIZACIÓN (al folio 3 y siguientes) le daría la razón, toda vez que el Interventor del ente local, hoy demandado, señala que las jornadas trabajadas en noches, festivos, sábados y domingosdeben reflejarse en su correspondiente concepto dentro del complemento específico y no como actualmente están reguladas.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

Dice:

a) No es de aplicación la legislación laboral. El art. 1.3.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se excluye del mismo a los funcionarios.

b) Aunque los preceptos impugnados se refieren a horas extraordinarias éstas deben ser consideradas como valor referencia para calcular las gratificaciones extraordinarias que forman parte de las retribuciones complementarias y que retribuyen, con carácter excepcional, los servicios extraordinarios prestados fuera dela jornada normal de trabajo, tal y como actualmente señala el art. 85.6 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha.

c) La valoración de dichos servicios extraordinarios se ha determinado a través de un acuerdo marco negociado con los representantes sindicales; es una manifestación de la discrecionalidad técnica sujeta a los límites máximos legales presupuestarios.

La potestad discrecional y negociar fijando la cuantía del valor hora con los representantes sindicales de los funcionarios para el pago de las gratificaciones extraordinarias ha sido declarada ajustada a Derecho, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 oct. 2009, Rec. 348/2006, que confirma la sentencia nº 332, dictada el 12 de diciembre de 2005 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha,

en el recurso nº 979/2001, sobre la adecuación a derecho del Acuerdo Marco para el

Personal Funcionario del Ayuntamiento de Consuegra (Toledo).

También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, en su Sentencia de 30 May. 2008, Rec. 1131/2005, que confirma la sentencia nº 608 de 9-12-2004 dictada en el recurso nº 876/2001 del TSJ de Castilla La Mancha.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo.

CUARTO.-Por permiso oficial de la Magistrada D.ª Raquel Iranzo Prades, la misma no forma parte de la composición de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Preceptos cuestionados del Acuerdo Marco.

Artículo 19. - Horas extraordinarias.

Queda prohibida, con carácter general, la realización de horas extraordinarias por los funcionarios y funcionarias afectadas por el presente Acuerdo Marco.

No obstante, lo anterior, en caso de que hubieran de realizarse habrán de tenerse en cuenta para su devengo las siguientes normas:

1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias cada hora de trabajo que se realizase sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo 17 del presente Acuerdo Marco y en las normas de catalogación, una vez que el Complemento Singular sea revisado en el plazo de cuatro meses a contar desde la firma del presente Acuerdo.

2. Se valorarán atendiendo al número de horas realizadas, que en ningún caso serán superiores a ochenta al año y quince al mes. Las distribuciones de dichas horas serán equitativas entre el distinto personal del servicio de que se trate. La Diputación creará un puesto de trabajo cada 1.000 horas extraordinarias trabajadas al año.

3. Solamente podrán realizarse servicios fuera de la jornada habitual, previa aceptación del funcionario y funcionaria, cuando hayan sido propuestos previamente y por escrito por el Jefe del Servicio correspondiente, y con la autorización del Diputado del Área correspondiente, a no ser que haya sido necesario efectuarla para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios o situaciones urgentes, en cuyo caso se justificarán una vez realizados en un plazo no superior a cinco días laborales.

4. Mensualmente, los servicios de personal informarán por escrito a la representación sindical las gratificaciones, horas extraordinarias, dietas, kilometraje, domingos, festivos y horas nocturnas que se devenguen, causas que las han motivado, empleados que las han efectuado y servicio al que están adscritos. Esta información será a los únicos efectos de su seguimiento y control.

5. Las horas extraordinarias se abonarán conforme al mínimo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

No se apuntarán fracciones en las horas extraordinarias realizadas exclusivamente por salidas de emergencias y justificadas (incendios, accidentes de carretera, inundaciones) que se abonarán redondeándolas siempre por exceso.

6. La realización de horas extraordinarias se llevará a cabo a través de una bolsa de carácter rotatorio y voluntario y equitativo.

7. Las horas extraordinarias se abonarán, a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo Marco, y hasta las primeras 50 horas extras anuales, en las siguientes cuantías:

Grupo A........................................................................23,85 €

Grupo B .......................................................................20,44 €

Grupo C........................................................................17,71 €

Grupo D........................................................................15,67 €

Grupo E.........................................................................14,24 €

A partir de 51 horas, el funcionario o funcionaria podrá optar entre la percepción económica o mediante descanso. Solo en este caso, el descanso será el equivalente al doble de horas computadas y se disfrutarán dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

8. Cuando la realización de horas extraordinarias sea en horario nocturno se abonarán con un incremento del 10 %.

Artículo 28. -Nocturnidad.

Se consideran nocturnas las horas comprendidas entre las 10 de la noche y las 8 de la mañana, con excepción del personal sujeto al horario flexible, salvo que se realicen por necesidades del servicio, por orden del jefe del servicio y con el visto bueno del Diputado responsable del área. El trabajo efectivo prestado en dicho período, salvo que los haberes se establecieran atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, tendrá una retribución incrementada en un 30 % sobre las retribuciones del trabajador, excepto para las horas extraordinarias nocturnas cuya retribución estará incrementada en un 10 % de la hora extra.

A partir de los sesenta años de edad, el trabajador o trabajadora de la Diputación que así lo desee, podrá renunciar voluntariamente a la realización del turno rotatorio de noche, renunciando de igual forma al percibo del complemento de nocturnidad.

Para que tal renuncia pueda ser efectiva el día 1 de enero, será necesario que el trabajador o trabajadora lo solicite antes del 15 de noviembre del año anterior.

Será la Mesa General de Negociación la que estudie las solicitudes presentadas y elabore la correspondiente propuesta de aceptación o denegación, teniendo en cuenta para ello el informe emitido por la Jefatura del Servicio correspondiente, en el que deberá constar de forma expresa que tal renuncia no afectará al normal desarrollo de los servicios que se han de prestar.

La renuncia quedará en suspenso cuando no se puedan cubrir los turnos de trabajo nocturno con el resto de trabajadores y solo por el tiempo de duración de tal eventualidad.

Estos servicios, toda vez que se realizan en jornada distinta a la ordinaria de trabajo, tendrán la consideración de gratificación a los efectos de abono y se percibirán en prorrateo mensual en concepto de anticipo a cuenta a percibir en doce mensualidades. Para su tramitación se estará a lo establecido en la normativa que sobre gratificaciones tiene establecida la Diputación Provincial de Albacete.

SEGUNDO.- Sobre las retribuciones del personal de la Administración Local.

Dentro de las percepciones retributivas de los funcionarios de la Administración Local distinguimos las Básicas de las Complementarias; -RD 861/1986 por el que se establece el régimen de retribuciones de la Administración Local-; y dentro de éstas:

A) Complemento de Destino.

B) Complemento Específico.

C) Complemento de Productividad.

D) Gratificaciones por servicios extraordinarios.

El Complemento Específico está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, incompatibilidad, responsabilidad, peligrosidad o penosidad( art. 4.1 del RD 861/1986 ).

Se encuentra vinculado al desempeño ordinariodel puesto de trabajo; se valora las especiales características del puesto.

Las Gratificaciones por Servicios Extraordinarios ( art. 23.3 de ley 30/84 y 6 del RD 861/1986 ), están destinados a retribuir los servicios extraordinarios,fuera de la jornada normal, y no pueden se fijas en la cuantía y periódicas en su devengo; con ellas,

-Se retribuyen unos concretos servicios prestados.

-No forma parte de la retribución mensual ordinaria.

-Tiene carácter excepcional; únicamente pueden ser reconocidas cuando no sea posible remunerar dichos servicios mediante las restantes prestaciones complementarias; pero su percepción puede ser compatible con la percepción del complemento específico.

-Es una retribución ocasional y no consolidable.

-Se retribuyen servicios extraordinarios y ocasionales fuera de la jornada normal, pues los servicios ordinarios y no ocasionales que se prolongan más allá de la jornada normal se retribuyen a través del complemento específico (por especial dedicación o plena disponibilidad).

Por otra parte, el artículo 85.6 de la Ley 4/2011 de Empleo Público de Castilla La Mancha dice:

'Las gratificaciones extraordinarias, que tendrán carácter excepcional, retribuyen los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada habitual de trabajo o en regímenes de jornada distinta a la ordinaria.

La cuantía de las gratificaciones extraordinarias debe aparecer determinada globalmente en los correspondientes presupuestos y su individualización debe tener lugar una vez se haya acreditado la realización de los servicios extraordinarios. Las cuantías individuales de las gratificaciones extraordinarias concedidas serán públicas'6. Las gratificaciones extraordinarias, que tendrán carácter excepcional, retribuyen los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo o en regímenes de jornada distinta a la ordinaria.La cuantía de las gratificaciones extraordinarias debe aparecer determinada globalmente en los correspondientes presupuestos y su individualización debe tener lugar una vez que se haya acreditado la realización de los servicios extraordinarios. Las cuantías individuales de las gratificaciones extraordinarias concedidas serán públicas.

6. Las gratificaciones extraordinarias, que tendrán carácter excepcional, retribuyen los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo o en regímenes de jornada distinta a la ordinaria.

La cuantía de las gratificaciones extraordinarias debe aparecer determinada globalmente en los correspondientes presupuestos y su individualización debe tener lugar una vez que se haya acreditado la realización de los servicios extraordinarios. Las cuantías individuales de las gratificaciones extraordinarias concedidas serán públicas

6. Las gratificaciones extraordinarias, que tendrán carácter excepcional, retribuyen los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo o en regímenes de jornada distinta a la ordinaria.

La cuantía de las gratificaciones extraordinarias debe aparecer determinada globalmente en los correspondientes presupuestos y su individualización debe tener lugar una vez que se haya acreditado la realización de los servicios extraordinarios. Las cuantías individuales de las gratificaciones extraordinarias concedidas serán públicas

6. Las gratificaciones extraordinarias, que tendrán carácter excepcional, retribuyen los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo o en regímenes de jornada distinta a la ordinaria.

La cuantía de las gratificaciones extraordinarias debe aparecer determinada globalmente en los correspondientes presupuestos y su individualización debe tener lugar una vez que se haya acreditado la realización de los servicios extraordinarios. Las cuantías individuales de las gratificaciones extraordinarias concedidas serán públicas.

TERCERO.- Análisis de los preceptos cuestionados sobre la base del motivo aducido en la demanda.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que en la demanda no se cuestiona el diseño en relación con el abono o remuneración de las denominadas 'horas extraordinarias' de los empleados púbicos de la Diputación; es decir, si se está ante otra forma más de retribución, fija en su cuantía y periódica en su devengo, que sería ilegal, de acuerdo con la normativa expuesta, o si estamos ante la concreción remunerativa del concepto ' gratificaciones extraordinarias', es decir, forma en la que se van a retribuir servicios extraordinarios, que, como hemos visto sí tienen amparo legal siempre y cuando respondan a los principios antes indicados.

Y decimos esto, porque en conclusiones ya sí parece cuestionar este diseño, considerando que lo que se está remunerando son servicios ordinarios realizados fuera de la jornada habitual, que tendrían que tener reflejo a través del complemento específico; todo ello de acuerdo con el informe de fiscalización (al folio 3 y siguientes del expediente) del Interventor del ente local, que señala que las jornadas trabajadas en noches, festivos, sábados y domingos deben reflejarse en su correspondiente concepto dentro del complemento específico y no como actualmente están reguladas.

Se cuestiona la regulación del Acuerdo Marco porque considera insuficiente la cantidad asignada a su Grupo, - Grupo D...........15,67 €-,vulnerando el artículo 35 del ET que establece:

'Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije,que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria...,' ya que lo que percibe por hora ordinaria es superior.

Con el planteamiento anterior, debemos rechazar el recurso por las siguientes razones:

a) El Acuerdo Marco no está institucionalizando o dando cobertura a la realización de horas extraordinarias; al contrario, el artículo 19 impugnado comienza diciendo que -Queda prohibida, con carácter general, la realización de horas extraordinarias por los funcionarios y funcionarias afectadas por el presente Acuerdo Marco-; luego si a continuación se establece una forma de cuantificar la retribución de las 'horas extraordinarias', debemos entender, con el Letrado de la Diputación, que éstas deben ser consideradas como valor referencia para calcular las gratificaciones extraordinarias que forman parte de las retribuciones complementarias y que retribuyen, con carácter excepcional, los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo, tal y como actualmente señala el art. 85.6 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha.

b) Esta forma de actuar de las entidades locales no es novedosa y ha sido examinada por este Tribunal al menos en dos ocasiones; así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 Oct. 2009, Rec. 348/2006, que confirma la sentencia nº 332, dictada el 12 de diciembre de 2005 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el recurso nº 979/2001, sobre la adecuación a derecho del Acuerdo Marco para el Personal Funcionario del Ayuntamiento de Consuegra (Toledo).

Y también en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, en su Sentencia de 30 May. 2008, Rec. 1131/2005, que confirma la sentencia nº 608 de 9-12-2004 dictada en el recurso nº 876/2001 del TSJ de Castilla La Mancha.

En la sentencia nº 608 de 9-12-2004 dictada en el recurso nº 876/2001 del TSJ de Castilla La Mancha. -ROJ STSJ CLM 3037- decíamos:

'...Ahora bien, a nuestro juicio el Abogado del Estado extrae del tenor del artículo 23.3.d de la Ley 30/1984 consecuencias que van más allá de lo que del precepto se desprende. Entendemos que la única pretensión del artículo es la de evitar que se establezcan las gratificaciones como conceptos que se cobren de forma pautada cada mensualidad o período de tiempo determinado en una cantidad prefijada, equiparándolas al resto de percepciones salariales. Sin embargo, no parece que haya nada que se oponga a que la Administración establezca, justamente en uso de la discrecionalidad que le compete a la hora de retribuir los servicios, un criterio previo según el cual se valoren en una determinada cuantía cada una de las horas trabajadas en servicios extraordinarios. Esto no vulnera el artículo 23, pues ni se establece de forma fija y periódica el percibo, pues pueden o no realizarse los servicios y si se realizan, con una duración u otra, ni puede admitirse que la libertad que la norma deja para que la Administración establezca la cuantía impida que se use justamente tal libertad para establecer una referencia (que no fijación definitiva de la cuantía) para su determinación en caso de que se realicen los servicios, naturalmente siempre con el límite establecido en el artículo 7 del Real Decreto 861/1986 , límite que no se dice vulnerado por el Abogado del Estado'.

Y la sentencia de 30 May. 2008, Rec. 1131/2005 del TS -ROJ TS 306072008- que confirma la anterior, dice:

'...Esta Sala no puede sino confirmar en su totalidad los razonamientos de la sentencia recurrida, pues evidentemente el carácter extraordinario de las horas extraordinarias, no se opone a que su cuantía pueda ser fijada proporcionalmente a las horas ordinarias, lo que no impone el carácter ordinario y fijo de las mismas como una remuneración salarial, y por otra parte contribuye a dotar de seguridad jurídica a las mismas en su cuantificación, todo ello naturalmente, sin perjuicio de que en la fijación de la cuantía se observe la normativa legal, lo que aquí no se cuestiona... '

c) La cuantía en que se remunera los servicios extraordinarios a través de las gratificaciones extraordinarias y su concreción en una determinada cuantía/hora, no supone vulneración del ET, norma que no es de aplicación a este supuesto, no obstante afirmarlo el propio precepto cuestionado; cuando decimos que tiene que respetar los límites legales nos referimos a lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 861/1986 por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local, que no consta se haya superado.

1. Los créditos destinados a complemento específico, complemento de productividad, gratificaciones y, en su caso, complementos personales transitorios, serán los que resulten de restar a la masa retributiva global presupuestada para cada ejercicio económico, excluida la referida al personal laboral, la suma de las cantidades que al personal funcionario le correspondan por los conceptos de retribuciones básicas, ayuda familiar y complemento de destino.

2. La cantidad que resulte, con arreglo a lo dispuesto en el número anterior, se destinará:

a) Hasta un máximo del 75 por 100 para complemento específico, en cualquiera de sus modalidades, incluyendo el de penosidad o peligrosidad para la Policía Municipal y Servicio de Extinción de Incendios.

b) Hasta un máximo del 30 por 100 para complemento de productividad.

c) Hasta un máximo del 10 por 100 para gratificaciones.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas al recurrente; y atendiendo a las circunstancias del caso y grado de complejidad, se limitan las costas, referido exclusivamente a los honorarios de Letrado, a la cantidad máxima de 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.Desestimamos el recurso.

2.Se imponen las costas al recurrente con el límite aludido.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Secretario, certifico en Albacete, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.