Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 237/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 240/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00237/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 240/17
RECURRENTE: Dª Clara
PROCURADOR: Dª MERCEDES MARQUEZ CABAL
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA
REPRESENTANTE: Dª MARTA SUAREZ-VALDIVIESO NOVELLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 240/17, interpuesto por Dª Clara , representada por la Procuradora
Dª Mercedes Márquez Cabal, actuando bajo la dirección Letrada de Dª María Jesús Suárez González, contra
la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (SESPA), representada por el Letrado de sus Servicios
Jurídicos, siendo parte apelada la entidad W.R. Berkley Insurance (Europe) Limited Sucursal en España,
representada por la Procuradora Dª Marta Suárez-Valdivieso Novella, actuando bajo la dirección Letrada de
D. Federico Guirado Galiana. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 19 de septiembre de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 22 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 28 de diciembre de 2016, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por cuantía de 100.000 euros, formulada por la aquí actora por los daños derivados del fallecimiento de su hijo, el día 6 de diciembre de 2013, como consecuencia de la mala asistencia prestada por los servicios médicos del Hospital San Agustín, de Avilés, según describe en su escrito de demanda.



SEGUNDO . - La parte actora, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, basa su demanda, en síntesis, en que las lesiones ocasionadas a su hijo han sido consecuencia directa de una actuación de los servicios sanitarios del Hospital San Agustín, al no haber detectado su enfermedad de base, porque siempre que entró en urgencias de dicho Hospital como en el Centro de Salud Primaria en Las Vegas, Corvera de Asturias, fue tratado por el accidente de tráfico sufrido cuando queda acreditado que padecía previamente el sarcoma de Ewing avanzado, no detectado hasta tres meses después del accidente, por lo cual hay un error en el diagnóstico, una prescripción inadecuada de tratamientos y no seguimiento de protocolos con resultado de muerte, por lo que con invocación de los artículos 106.1 de la Constitución , 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , y 2 del RD 429/1993 , entiende que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial, con apoyo en las resoluciones judiciales que recoge, por lo que solicita se dicte sentencia por la que se revoque el acto presunto ( sic ) desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias por los daños y perjuicios ocasionados por la administración sanitaria como consecuencia de la negligencia médica ocasionada al causante, con resultado de muerte, ya que hubo un retraso en el diagnóstico, un error en el diagnóstico, una prescripción inadecuada de tratamientos y no seguimiento de protocolos para la prevención de un sarcoma de Ewing y lo cual derivó en un retraso del tratamiento, tratamiento incorrecto y sus acreditadas consecuencias que fue el fallecimiento del causante con la edad de 28 años, el día 6/12/2013, se anule el acto presunto ( sic ) desestimatorio de fecha 3 de enero de 2017 ( sic ), objeto del presente recurso; y se condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 100.000 € en que han quedado cuantificados actualizada al índice de precios al consumo que marca el art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .



TERCERO . - La Administración demandada, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, sostiene que la reclamación es extemporánea pues se presentó en fecha 14 de diciembre de 2015 y el fallecimiento del descendiente de la interesada se produce el día 6 de diciembre de 2013, por lo que aquella ha prescrito. En cuanto al fondo, argumenta que la actuación médica prestada por el servicio público de salud fue la adecuada en todo momento, como se desprende de los informes que analiza, ya que tras el accidente se hace una exploración completa y se realizaron todas las pruebas que se consideraron indicadas, no detectando lesiones traumáticas ni de otra índole, interpretándose el cuadro clínico que apareció al cabo de 5-6 semanas, irradiación ciática a MMII, como derivado de la posible contusión lumbar sufrida en el accidente del 21/08 y estudiado y tratado en consecuencia, siendo a finales de noviembre cuando comenzaron a aparecer síntomas generales, que nada tenían que ver con las posibles lesiones traumáticas del accidente, como fue esputos con sangre, astenia, anorexia y una anómala pérdida de peso, que junto con una tumoración a nivel escrotal y adenopatía inguinal, determinaron su ingreso hospitalario y diagnóstico de un sarcoma de Ewing en fase muy avanzada con metástasis a múltiples niveles, que ya padecía el paciente previamente a la fecha del accidente de tráfico, siendo esta circunstancia intercurrente que no modificó la fatal evolución.

En igual sentido solicita la desestimación de la demanda la representación procesal de la entidad aseguradora demandada, habiendo alegado, asimismo, la prescripción de la acción y que la actuación de la Administración sanitaria se ajustó a la ' lex artis ad hoc ', negando concurran los elementos de la responsabilidad patrimonial, dado que obran en el expediente administrativo diversos informes técnicos y periciales que avalan la corrección de la asistencia médica y que no se ha producido demora diagnóstica, pues el cuadro médico presentado por el paciente en las primeras asistencias médicas se relacionaba con el traumatismo lumbar padecido, y no apuntaban a la patología oncológica que más tarde se manifestó, de modo que el hecho de que el paciente fuera diagnosticado en agosto de 2013 de traumatismo lumbar y lumbociática, y en noviembre de 2013 de sarcoma de Ewing, resulta normal, al no manifestarse hasta esta última fecha los síntomas y signos propios de la patología oncológica. También impugna el alcance y cuantificación del daño reclamado a tanto alzado y sin justificación de su procedencia, al no basarse en ningún baremo o elemento objetivo alguno, ni precisar el concepto por el que se reclama, si daño material o si daño moral por pérdida de oportunidad.



CUARTO . - Habiendo sido alegada la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, resulta necesario resolver previamente a cualquier otra consideración dicha alegación, toda vez que de proceder su estimación devendrá innecesaria cualquier otra consideración sobre el fondo del asunto.

A tal efecto han de tenerse en cuenta, como elementos fácticos acreditados en autos, que la recurrente pretende ser resarcida por un supuesto déficit asistencial que le fue prestado a su hijo, tras el accidente de tráfico sufrido, por el personal médico dependiente de la administración sanitaria demandada, al no tomar las medidas pertinentes para que se le pautara un tratamiento para el sarcoma de Ewing avanzado que ya padecía previamente a la fecha del referido accidente, con la consecuencia de su fallecimiento en fecha 6 de diciembre de 2013. Ello constata el hecho cierto de que es la referida fecha en que se produce el fallecimiento cuando comenzó a correr el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción, pues resulta notorio que los errores médicos que se denuncian en cuanto al tratamiento y retraso diagnóstico solo pueden imputase a la atención sanitaria que se le vino prestando en vida al paciente, determinando su muerte la fecha cierta a partir de la cual debe computarse el año de prescripción que rige en este tipo de reclamaciones, con la consecuencia que aquí interesa de que al momento de la reclamación, la ya indicada fecha de 14 de diciembre de 2015, había transcurrido más de un año que fija el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , aquí aplicable por razones temporales.



QUINTO . - Dispone el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplicable al caso por razones temporales, que ' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ', debiendo recordarse que el Tribunal Supremo (por todas la sentencia de 1 de diciembre de 2008 ) viene reiterando que el artículo 142.5 antes citado, expresa el principio de la ' actio nata ', impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el ' dies a quo ', respecto de lo cual la sentencia citada señala que 'daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica'.

En el presente caso, ha transcurrido más de un año desde el fallecimiento del hijo de la actora, en fecha 6 de diciembre de 2013, en que culminan los distintos episodios clínicos que a su juicio suponen el origen de los diferentes daños y perjuicios derivados de lo que para ella supuso un mal o indebido funcionamiento del servicio público de salud en el Hospital San Agustín, de Avilés, tal como ha sido referido más arriba, y el 14 de diciembre de 2015, fecha de presentación de la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial en el Registro de la Administración, sin que pueda aceptarse la alegación que la actora hace en su escrito de conclusiones de que la reclamación no es extemporánea ya que el día 14 de enero de 2015 el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Avilés dictó auto, en el procedimiento de Diligencias Preliminares nº 654/2014, y el día 2 de febrero de 2015 se procedió a su archivo, pues la cuestión aparece acertadamente resuelta por la resolución impugnada al asumir el criterio que sostiene el Consejo Consultivo en su dictamen de 14 de noviembre de 2016, negando eficacia interruptiva de la solicitud de diligencias preliminares previas al ejercicio de la acción civil, y es que efectivamente no cabe duda que cuando con fecha 9 de diciembre de 2014 la actora interesó la práctica de la medida preliminar consistente en la exhibición por parte de la compañía de seguros AXA de determinados documentos, el plazo para plantear la reclamación por responsabilidad de la Administración ya estaba prescrito, por el transcurso de un año desde el fallecimiento, pero es que además dicha demanda de diligencias preliminares no tiene la virtud de interrumpir la prescripción, como tiene declarado nuestra jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del TS de 16 de diciembre de 2011 , que contempla un supuesto similar al ahora enjuiciado. A estos efectos, no puede tenerse como ' dies a quo ' la fecha de cumplimentación por una entidad aseguradora ajena a este procedimiento de las diligencias preliminares instadas por la recurrente que no hacen sino reflejar aspectos del historial clínico del paciente que no pudieron variar desde su muerte. De aceptarse la tesis actora supondría dejar a su particular iniciativa la fecha que debería tomarse como ' dies a quo ' en lo que a plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial se refiere. Por todo ello la reclamación realizada el 14 de diciembre de 2015 es extemporánea, lo que hace decaer el recurso.



SEXTO . - Procede imponer las costas de este recurso a la parte demandante, conforme a lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien conforme permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 1.000 euros por cada parte que ha comparecido como demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto doña Mercedes Márquez Cabal, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Clara , contra resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 28 de diciembre de 2016, recaída en expediente de responsabilidad patrimonial 2015/202, a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Con expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente con el límite antes referido y por todos los conceptos.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del preceptivo depósito para recurrir, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal y de estimar que concurre interés casacional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.