Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 237/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 448/2014 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
En la ciudad de Valencia a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
En la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MANUEL JOSE BAEZA DIAZ PORTALES,
Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA, D.AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA Y Dª. MARIA JESUS
OLIVEROS ROSELLO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 237
En el recurso contencioso administrativo nº 448-454/2014, interpuesto por EDINOVO SA., Dª Soledad
, D. Jacobo , Dª. Tarsila y D. Secundino Dª Africa y D. Pablo , representado por el Procurador Sr.
Biforcos Sancho, y defendidos por Letrado D. Borja Zapater Aguirre, contra resoluciones del TEARV de fecha
28-03-2014 y 23-04-2014 24 reclamaciones: nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 NUM004 y
NUM005 , NUM006 , NUM007 ; NUM008 , NUM009 , NUM010 ; NUM011 , NUM012 , NUM013
, NUM014 , NUM015 , NUM016 ; NUM017 , NUM018 , NUM019 ; NUM020 , NUM021 , y
NUM022 y NUM023 formuladas contra liquidaciones en IRPF, ejercicios 2008 y 2010. El Tribunal estimo las
reclamaciones correspondientes al ejercicio 2008 así como la totalidad de las interpuestas contra los acuerdos
de imposición de sanción y de exigencia de los porcentajes de reducción; habiendo sido parte en los autos
como demandado TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso para el día trece de febrero de dos mil dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO.- Como origen de las actuaciones se encuentra la operación de la entidad EDINOVO SA., consistente en la adquisición a diferentes socios de todo o parte de las acciones que estos poseían en la sociedad, con carácter previo y en ejecución de los acuerdos de reducción de capital de las dos Juntas Extraordinarias Universales realizadas en los años 2008 y 2010 siendo estos los periodos a que se limitaron las actuaciones inspectoras de carácter parcial al limitarse a la comprobación de las rentas generadas por las compraventas de las acciones de la entidad Edinovo SA y las reducciones de capital efectuadas por la misma. Los acuerdos alcanzados en dichas juntas se tradujeron en las siguientes hechos: 1-adquisición de la sociedad de sus acciones propias para proceder a su amortización mediante la reducción de capital; 2-la adquisición de las acciones se ofreció a todos los accionistas y se abono en efectivo metálico al contado; 3- la adquisición de las acciones se efectuó con cargo a reservas libres; 4- la propuesta de compra se notifico a todos los socios, en la propia junta, por estar reunidos con el carácter de universal, dando lugar a que algunos socios perdieran tal condición; 5- la entidad realizo adquisiciones de acciones de la propia empresa a los socios, con carácter previo a la reducción de capital.

La Inspeccion estimo que en todos los casos, operaciones realizadas en 2008 y 2010, que se trataba de negocios jurídicos distintos de las meras transmisiones de acciones, tratándose de reducciones de capital con devolución de aportaciones a los socios que debían tributar como tales, al ser utilizadas para la distribuir los beneficios sociales.

El Tribunal por su parte, y asi lo razona en su resolucion, diferencia las reducciones efectuadas en 2008 de las 2010, resaltando como diferencia el que en la reducción de capital de 2008, previa adquisición de acciones a los socios que se acogieron dio lugar a que estos que se prestaron perdieran su condición de socio de la entidad, mientras que en la reducción y adquisición realizada en 2010 se efectuaron en proporción a los individuales coeficientes de participación en el capital social de los que se prestaron a ello, por lo que estos últimos continuaron ostentando el mismo porcentaje en el capital de la entidad, siendo esta circunstancia la diferencia a tener en cuenta entre uno y otro supuesto. En relación con la operación de 2008, tras el examen de los arts. 33.1.3 º, 37.1 Ley 35/2006 , desemboca en la diferenciación a efectos de tributación en cuanto conforme al primero, 33.1ª) lo calificaría como renta de capital mobiliario y el 37.1.e) lo califica como ganancia patrimonial, reconociendo que del examen de los antecedentes concurrentes no parece se desprenda la voluntad de las partes de encubrir una distribución de dividendos, al afectar la operación a algunos que dejaron de ser accionistas y otros no perdieron tal condición, afirmando en u resolucion, 'sin que circunstancias previas, simultaneas o posteriores pongan de manifiesto que la naturaleza de lo realizado sea distinta'; en este punto se exponen una resolucion del TEAC de 30-12-2010 y tres de la DGT, nº 58/2002, 21-01, nº913/2007, de 3-05 y nº1291/2009, de 1-06, coincidentes todas ellas en que es de aplicación el art. de LIRPF previsto para los supuestos de separación de socios, calificando la renta generada de los que se separan como ganancia patrimonial, en base a ello anula la liquidacion correspondiente a 2008.

Al analizar el supuesto de 2010, donde se desestima la reclamacion, comienza por fijar que se está ante circunstancias distintas en la reducción, por cuanto resalta que se evidencia que la 'finalidad era la de distribuir entre los socios las cuantiosas reservas que había acumulado la sociedad via beneficios no distribuidos', lo que funda en la simultaneidad de ambos acuerdos, en la cuantia de aquellas reservas antes de su distribución a los socios, en que la adquisición de acciones dejo inalterada la participación de los socios antes y después de aquellos acuerdos y el que la carga fiscal es cuantitativamente muy diferente si se califican como rendimientos del capital que sí lo son como ganancias patrimoniales, en este punto reproduce la resolucion del TEAC de 30-09-2010 en sus FºDº7º-8º. Aquí reproduce Sª de A.N., sección 4ª de 16-02-2011 , en concreto el FºDº8º el que resulta a modo de conclusión sumamente esclarecedor: 'OCTAVO.- El efecto de tal operación no fue amortizar capital sino una distribución de indirecta de rendimientos con cargo a reservas mediante la restitución de parte del capital a la práctica totalidad de los socios entre los que existe vínculo familiar (se trata de tres matrimonios y la hija de uno de ellos), todo lo cual se ha saldado con el mantenimiento de los porcentajes de participación, antes del matrimonio, ahora del recurrente. A esto añádase que previo a este acuerdo, la situación de CINSA SL era la de inexistencia de pérdidas, con una cantidad elevada de reservas con cargo a beneficios de las que procede la cantidad percibida. Tal reducción hecha ex artículo 40.1.b) LSL , implicó para el demandante la transmisión a la sociedad de su participación, al declararla como ganancia patrimonial buscó su neutralización al amparo de la DTª 9ª LIRPF 1998 , con una tributación 0.'

SEGUNDO .- La demandante en su escrito de formalización de la demanda, comienza por llamar la atencion respecto a que el Tribunal en su resolucion, FºDº9º ultimo párrafo, rechaza la existencia de simulación: 'En el presente caso no ha existido simulación de contratos que encubren otra realidad negocial, siendo evidente que nos encontramos ante una exclusivo problema de calificación jurídica de la norma tributaria, es más, la actuación del interesado se ha fundado en un interpretación errónea de las normas tributarias, pero razonable', en base a lo que anula el acuerdo de imposicion de sanciones.

Alega que la Administracion guarda silencio acerca de la norma antiabuso aplicada de hecho, no cita ninguno de los preceptos que debería, art.13 (principio de calificación), art. 15 (el conflicto en la aplicación de la norma tributaria y art. 16 (relativo a la simulación) preceptos de los que se puede valer para corregir actuaciones elusivas de los obligados tributarios. Argumenta como en la práctica lo que ha hecho es aplicar de forma arbitraria esa facultad. Recalca como la administración dichos preceptos los ha usado en su propio beneficio, sin mención alguna de los mismos ni de su aplicación pero, aplicando de hecho la norma antiabuso, al igual que omite hablar de operación simulada en la venta de acciones o si se trata de un problema de calificación o de conflicto en la aplicación de la norma, evitando recurrir al procedimiento del art. 15.2 de LGT , como debería hacer, que requiere en estos supuestos la emision de un informe de la Comisión Consultiva.

Argumenta lo siguiente: 'por cuanto la calificación de cada operación no se altera ni modifica por la Inspeccion que lo que impugna es el resultado obtenido por el conjunto de actos formalmente correctos.

Rechazada la existencia de simulación y admitido como ha sido -por la Inspeccion- que la venta de acciones a la propia sociedad se llevó a cabo cumpliendo escrupulosamente con la normativa mercantil, dicho de otro modo, que no procedía recalificar el negocio jurídico celebrado de un modo distinto, resulta evidente que lo que realmente está señalado, si bien no se atreve a decirlo abiertamente, es que la compra de acciones para su posterior reducción es un negocio anómalo por no obedecer a mas finalidad que conseguir una reducción tributaria al conseguir que desde el ámbito del IRPF la operación sea tratada como una ganancia patrimonial'.

Lo que viene a plantear, en síntesis, es que ante la operación realizada, la Inspecciona acepto que la operación era conforme a las normas mercantiles pero en función del resultado interpreta que la finalidad era la reducción de la cuota en IRPF de forma artificiosa, por lo que se debía haber recurrido a expediente de conflicto en aplicación de la norma, es decir estar a lo que se dispone en el art. 15.2 LGT actual.



TERCERO .- Al igual que la demandante en respaldo de su argumentación que trae la Sª A.N., sección 2ª, de 1-04-2013 en cuanto al correcto uso de las facultades que se conceden en el art. 13 de LGT de 2003 , procede remitirse dicho pronunciamiento, en concreto a su FºDº3º del que debe reseñarse lo siguiente: ' En otras palabras, no es que se postule en la demanda la prosecución del procedimiento de fraude de ley, puesto que, al margen de que ello representaría la autoadjudicación de un efecto jurídico perjudicial para e propio demandante que lo preconiza, tal afirmación desmentiría además el núcleo de aquella tesis principal, ampliamente desarrollada en la demanda, sino que se pide en realidad la nulidad -de pleno derecho- por no haberse seguido el único procedimiento posible, el de fraude de ley, para el caso de que se aceptase como punto de partida la hipótesis que maneja la Administración, a partir de una percepción conjunta de las operaciones societarias llevadas a cabo: reducción de capital, aumento de capital, traspaso de cuentas,distribución de dividendos.

A este respecto, se viene a reclamar, como motivo de nulidad, la improcedencia, o insuficiencia, de la potestad de calificación reconocida a la Administración en el artículo 13 de la vigente ley General Tributaria .

Debemos adelantar que esta Sala comparte la postura de la recurrente, en el sentido de que, de llevarse a cabo un examen sinóptico acerca del conjunto negocial emprendido, que la propia liquidación impugnada considera que está integrado por una suma de actos jurídicos que, uno a uno considerados, son perfectamente válidos y lícitos, a consecuencia jurídica es que la propia Inspección estaba definiendo un caso claro y evidente de fraude de ley, el cual, con independencia del tratamiento jurídico que dicha declaración desencadena para liquidar el impuesto que procede en relación con los actos declarados fraudulentos, únicamente sería pertinente como consecuencia de una declaración formal emitida al respecto tras la sustanciación de un procedimiento contradictorio, el de fraude de ley, que no puede ser soslayado con sólo apelar formalmente, como aquí se ha hecho, a la potestad de calificación del artículo 13 LGT vigente, la cual no asigna a la Administración un alcance tan amplio como ella misma se atribuye para sí y, en particular, no es una patente de corso para que, a voluntad de aquélla, pueda ser soslayado un procedimiento legalmente debido, del que dicha potestad no es subsidiaria ni alternativa, pues no se trata de vías alternativas o susceptibles de ser escogidas de forma discrecional, sino que están concebidas, partiendo de una naturaleza diferente, para atender a situaciones de hecho también diferentes.' En la misma, pero a su FºDº4º se razona lo siguiente: 'Al margen de lo anterior, la resolución del TEAC impugnada parte implícitamente de la base argumental de que la potestad de calificación estatuida en el artículo 13 LGT de 2003 conforma una alternativa válida en favor de la Administración tributaria, incluso en los casos en que el conjunto negocial examinado pueda ser incardinado en la figura del fraude de ley, lo que es una tesis errónea, de ser eso lo que realmente trata de concluir el TEAC, que en este punto es de gran laconismo, puesto que ampara la liquidación impugnada en la potestad de calificación, pero sin explicar de un modo mínimamente convincente las razones jurídicas que le llevan a respaldar de ese modo el acto recurrido.

La tesis es, decimos, errónea, por las siguientes razones: 1) El artículo 13 LGT no es un instrumento general en manos de la Administración tributaria para interpretarlas normas jurídicas interesadamente, sino, como señala con todo acierto el voto particular transcrito, sirve a los fines de calificar adecuadamente los actos, contratos o negocios jurídicos, permitiendo a aquélla efectuar el gravamen en consonancia con el verdadero negocio celebrado, prescindiendo si es preciso de su nomeniuris, esto es, sin quedar vinculado por la calificación jurídica que las partes hayan querido otorgarle. Esto es, por ejemplo, lo que sucede con un contrato calificado por las partes como compraventa y que pudiera ser considerado, en virtud de esa facultad de calificación, como permuta, si es que las prestaciones pactadas suponen el intercambio de cosa por cosa, no de cosa por dinero.

2) En el caso presente, no se trata tanto de gravar de modo directo una determinada manifestación de riqueza, o de capacidad económica, evidenciada en la celebración de determinados actos, contratos o negocios, sino de algo sustancialmente distinto: de considerar si una condición legal a que se subordina el mantenimiento en el tiempo de una ventaja fiscal se ha cumplido o no. Dicho de otra forma, más concreta en relación con el caso enjuiciado, si cabe integrar en la base imponible del ejercicio el saldo de la reserva de revalorización respecto del cual no se haya respetado el compromiso de indisponibilidad ( art. 5.9 del Real Decreto-Ley 7/1996 ).

3) Falta toda explicación, en los actos recurridos, acerca de qué concretos actos, negocios o contratos han sido objeto de calificación por la Inspección.

4) Falta también la motivación de qué otro negocio jurídico habría de ser tenido en cuenta en lugar de aquéllos que fueron celebrados, esto es, la recalificación de los negocios societarios llevados a cabo. Antes al contrario, como bien dice el voto particular '...La Inspección no niega que el aumento o la reducción de capital sean tales,como tampoco el traspaso a reservas voluntarias o la capitalización de la reserva de revalorización.

Es más, afirma que considerados individualmente estos actos, nada hay que objetar a ninguno de ellos...'.

Dicho en otras palabras, la Inspección defiende el mantenimiento de una potestad de calificación que realmente no ha ejercitado, pues no ha propuesto que los actos societarios de aumento o reducción de capital fueran jurídicamente otra cosa, un negocio diferente, entre otras razones porque el gravamen que nos ocupa,es de repetir, tiene su razón de ser en una norma de un orden distinto, en tanto no se trata de someter a gravamen el negocio mismo objeto de la calificación (como lo sería, aplicado al caso debatido, el aumento o reducción de capital, por ejemplo), sino de aplicar la consecuencia jurídica normativamente prevista para el caso de incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la reserva de revalorización, algo que nada tiene que ver con la potestad de calificación, dados sus términos legales, establecidos en el repetido artículo 13 de la LGT de 2003 : 'Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez'.

4) Como ya hemos anticipado, la potestad de calificación no tiene el alcance virtualmente universal que la Inspección le atribuye, en su propio interés, sino un valor cualitativamente más limitado, en tanto autoriza el gravamen de la riqueza auténticamente puesta de manifiesto, aunque ello no resulte de ese modo delos contratos o negocios celebrados. Pero, sobre todo, no es una potestad en manos de la Administración alternativa de aquélla que le permite la declaración de fraude de ley ( art. 24 de la LGT de 1963 ), de manera que, cuando concurran los requisitos para iniciar el correspondiente procedimiento, éste no podrá ser orillado ni ser objeto de dispensa acudiendo a la potestad de calificación 5) Tampoco la potestad del artículo 13 de la LGT de 2003 sirve para convertir a la Inspección en juez civil, habilitándole genéricamente para recalificar las relaciones jurídicas del modo que mejor convenga a los intereses recaudatorios, pues sólo será susceptible de calificación, en sentido propio, aquello que está inadecuadamente calificado por el sujeto pasivo, lo que habrá de motivarse cumplidamente.

Como esta Sala ha dicho reiteradamente, en sentencias, por ejemplo de 10 de julio de 2008 (recurso 511/05 ); y de 26 de noviembre de 2009 (recurso nº 31/08 ): 'A) En primer lugar, la potestad de la Administración para determinar la deuda tributaria le permite calificar prima facie la naturaleza y efectos de los negocios jurídicos, toda vez que el artículo 28.2 de la derogada Ley General Tributaria de 1963 , aplicable al caso, señala que 'el tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado...'. Pero esa facultad puramente instrumental, esto es, restringida a la determinación del hecho o la base imponible, no es absoluta ni incondicional, ni coloca a la Administración, en modo alguno, en pie de igualdad con el juez civil a quien le correspondería, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, determinar con valor de cosa juzgada esa naturaleza y efectos.

Dicho de otro modo, el propio precepto señala un límite estructural cuando dispone que 'el tributo se exigirá conforme a la naturaleza jurídica', de suerte que si la naturaleza de una relación jurídica está clara, como aquí sucede, tanto porque se exterioriza a través de una compraventa, contrato típico cuyo régimen legal se encuentra codificado, sin perjuicio de la autonomía de la voluntad que puede introducir pactos, cláusulas o condiciones en los términos del artículo 1.255 del Código civil ; como también porque no hay trazas de la realización de negocio indirecto, simulado o anómalo que revele alguna discordancia entre la apariencia contractual y la intención de los contratantes, entonces esa facultad de calificación no puede ir más allá de exigir el tributo según la naturaleza y efectos propios del negocio jurídico concluido.

B) Siendo, además, claros los términos del contrato y permitiendo, en consecuencia, una interpretación conforme al sentido gramatical ( artículo 1281 del Código civil ) no cabe una alternativa forzada como la que la Inspección propone para determinar que, contra el sentido literal y la intención evidente de los contratantes, el pacto de reserva de dominio no significaba aquí que el vendedor mantuviera la propiedad de las acciones hasta que el precio no hubiera sido íntegramente abonado, conforme a la naturaleza de ese pacto y la finalidad perseguida al suscribirlo.

C) Las reglas sobre interpretación de los contratos ( arts.1281 a 1289 C.C .) nos brindan otra regla especialmente valiosa en el caso examinado, la del artículo 1282 C.C . conforme al cual 'para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato'. Pues bien, dicha intención se hace patente por actos conformes a su carácter consensual, reveladores de que la cláusula de reserva dominical significa, en este preciso contrato, lo que denotan sus palabras mismas, esto es, el mantenimiento de la propiedad y de los poderes inherentes a ella -salvo los transferidos, lógicamente, por razón de la entrega posesoria de las acciones y del uso y disfrute de los derechos políticos y económicos incorporados a los títulos-'.

6) Es fundamental la apreciación que agudamente observa el voto particular respecto de la valoración conjunta de las operaciones llevadas a término en relación con el capital social, característica del fraude de ley, en el sentido de que, como seguidamente se verá, es legítima la disposición de la reserva -transcurrido el plazo preciso para ello-, conforme a las previsiones del Real Decreto-Ley 7/1996, si se aplica con la finalidad de lleva a cabo una operación de ampliación de capital, toda vez que el artículo 5.9 del Real Decreto-Ley lo permite, hasta el punto de que la razón por la que se considera inviable esa operación desde el punto de vista fiscal es que, como ha habido simultáneamente un aumento y una reducción del capital, en la misma fecha y por el mismo importe, no puede hablarse en rigor de aumento, en un sentido neto, pues éste habría quedado neutralizado por la previa reducción, dejando intangible el capital social.

Expresado con las palabras del informe emitido por la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la A.E.A.T. a que se ha hecho más arriba amplia mención: '...Pues bien, de un examen conjunto de los hechos se desprende que tras las dos operaciones simultáneas,de reducción y aumento, el capital permanece inalterado. Ello implica que no se ha visto reforzada la garantíay solvencia frente a terceros, lo que constituye la finalidad principal de todo aumento de capital. Y, como yahemos dicho, no es coherente con la importancia atribuida por el legislador a esta cuestión una interpretaciónque considerara a los destinos de la cuenta de reserva como un asunto puramente formal y sin un contenidomínimo...'.

Sin embargo, es precisamente esa percepción sinóptica o conjunta de ambas operaciones y las que posteriormente las han complementado para habilitar la posibilidad de repartir un dividendo entre los accionistas, lo que reclama imperiosamente el procedimiento de fraude de ley, si es que concurren indiciariamente los requisitos para ello, habida cuenta que lo que realmente se está haciendo es valorar el acogimiento de una norma de cobertura (la que autoriza libremente a las sociedades la ampliación de su capital social) para burlar la prohibición contenida en una norma de derecho necesario (la que limita temporalmente la disponibilidad de la reserva).

Ello resulta evidente en el referido informe, de valor para interpretar la voluntad administrativa teniendo en cuenta que la liquidación se inspira en él, donde lucen de modo palmario y nítido los requisitos constitutivos del fraude de ley, en el sentido de acogimiento bajo una ley de cobertura para orillar el cumplimiento de un deber fiscal impuesto en una norma imperativa, que sería la ley defraudada: '...Por consiguiente, resulta claro que la entidad, con su conducta, ha pretendido evitar la norma que impide el traspaso de la cuenta de reserva de revalorización a reservas voluntarias y que igualmente prohíbe su distribución, realizando dos operaciones simultáneas de reducción y aumento de capital que, una vez calificadas adecuadamente, conducen a considerar que la entidad ha realizado una incorrecta disposición de la cuenta de reserva de revalorización en el ejercicio 2002, de lo que se derivan las consecuencias previstas en el párrafo segundo del apartado 9 del artículo 5 del Real Decreto-ley 7/1996 '.

Sea o no compartida tal afirmación, lo evidente es que para determinar que se ha pretendido eludir la norma que prohíbe el traspaso de la cuenta de reserva de revalorización a reserva voluntaria y que, además, prohíbe su distribución, que es la opinión manifestada por la Inspección, es preciso acudir al procedimiento de fraude de ley, pues es la única consecuencia lógica que deriva de ese planteamiento. Es decir, según la percepción de los negocios emprendidos, efectuada de modo conjunto, estaríamos ante un verdadero paradigma del fraude de ley, lo que hace aún más extraño y sorprendente que, por razones ciertamente ignoradas, se decidiera no seguir ese procedimiento y, en su lugar, se acudiera a la francamente inapropiada solución del principio de calificación.' En el mismo sentido es de destacar, a su FºDº5º, sus dos últimos párrafos: 'Ahora bien, negar que el destino a la ampliación de capital no lo es tal en función de que esa ampliación no ha sido neta, sino el resultado de reequilibrar el capital social tras una reducción por la misma cantidad, no puede hacerse sólo con el ejercicio un tanto alambicado de la potestad de calificación tan ligeramente empleada, sino que entraña prima facie la recíproca puesta en conexión de unos negocios con otros para extraer de todos ellos que la finalidad perseguida era otra distinta a la que un examen meramente aislado permitiría suponer.

Pues bien, considera la Sala que ese gravamen conforme a la aplicación de la ley defraudada (no otra cosa es considerar que ha habido un acto de disposición no destinado a la ampliación de capital, sino a la conversión en reservas voluntarias y, tras las modificaciones contables precisas, la distribución de un dividendo entre los socios), es el que constituiría, de seguirse el propio hilo argumental propuesto por la Inspección, una actuación seguida en fraude de ley, para cuya apreciación y aplicación de los efectos jurídicos fiscales que le son propios, no podría dejar de incoarse y resolverse el procedimiento ad hoc del artículo 24 de la LGT de 1963 .

En definitiva, la liquidación de la Inspección declara el fraude de ley (en sentido sustantivo) sin haberlo declarado (en sentido formal), esto es, sin haber observado la exigencia legal de seguir el procedimiento contradictorio necesario para llevar a cabo dicha declaración, conforme a lo establecido en el artículo 24.1 LGT de 1963 , aplicable al caso por razón de la aplicación de la norma transitoria de la Ley vigente, a cuyo tenor: '1.Para evitar el fraude de ley se entenderá que no existe extensión del hecho imponible cuando se graven hechos,actos o negocios jurídicos realizados con el propósito de eludir el pago del tributo, amparándose en el texto denormas dictadas con distinta finalidad siempre que produzcan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. El fraude de ley tributaria deberá ser declarado en expediente especial en que se audiencia al interesado.' En consecuencia y con base en todo lo expuesto, teniendo en cuenta el incumplimiento procedimental por parte de la Administracion al no incoar el correspondiente procedimiento, para estos supuestos previsto, art. 15.2 de LGT , en aplicación de la norma, cumpliendo el trámite de la contradicción mediante la audiencia del interesado, procede declarar la nulidad de la liquidacion correspondiente al ejercicio 2010.



CUARTO.- En méritos a lo expuesto, procederá la estimación del recurso, dejando sin efecto tanto la resolución impugnada como los acuerdos de liquidacion correspondientes al ejercicio 2010 en IRPF.

La estimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139.1 de la LJCA , la imposición de las costas procesales a la demandada. La Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de la LJCA , fija las costas en la suma máxima de 2.000€ para el letrado y en la de 334,38€ por los derechos del Procurador y, en su caso, a la devolucion de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo nº448-454/2014, interpuesto por el Procurador Sr.

Biforcos Sancho, contra resolución del TEARV de fecha 28-03 y 23-04-2014, la que se estima contraria a derecho, y en consecuencia, se anula; con expresa imposición de las costas a la Administracion.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.