Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 237/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4340/2017 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00237/2019
Recurso de apelación número: 4340/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 8 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4340/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. RICARDO GARCÍA PICCOLI ATANES, en nombre y representación de CONCELLO DE
CALDAS DE REIS, asistido por el Letrado D. PEDRO PALOMINO BARBA contra la Sentencia 189/2017 de 20
de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela
en el Procedimiento Ordinario 356/2016 por la que se desestimó el recurso en relación con el requerimiento
realizado por Aguas de Galicia para que proceda a la reposición de los terrenos afectados por las obras
realizadas en el dominio público y zona de policía del Río Umia en las parroquias de Santo Tomás y Santa
María en el Concello de Caldas de Reis.
En el que es parte apelada AGUAS DE GALICIA representada y defendida por el Letrado de la Xunta
JOSÉ LIÑEIRA PIÑEIRO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 189/2017 de 20 de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 356/2016 por la que se desestimó el recurso en relación con el requerimiento realizado por Aguas de Galicia para que proceda a la reposición de los terrenos afectados por las obras de conexión del paseo fluvial de la Tafona con el parque jardín en la zona de dominio público y de policía del Río Umia, en las parroquias de Santo Tomás y Santa María.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante .

El Ayuntamiento apelante fundamenta el recurso en los siguientes motivos: 1º) por lo que hace a la solicitud de revisión de oficio admite que la resolución de 25 de junio de 2010 fue objeto del recurso de apelación 4101/2015 en el que recayó la St. de 19 de noviembre de 2015 , pero esta no resolvió el fondo por entender que debió formularse el requerimiento previo del Art. 44 en lugar de interponer el recurso de alzada, por lo que entiende que es procedente la solicitud de revisión de oficio promovida con arreglo al Art. 106 de la Ley 39/2015 de Procedimiento administrativo; 2º) la falta de indicación de que se trata de una competencia actuada por delegación infringe la Orden de 30 de enero de 2012 indicando que al señalar expresamente la posibilidad de ser recurridas en vía administrativa, generaron la creencia legítima de que no se trataba de resoluciones dictadas entre administraciones públicas, lo que determinó que el recurso se interpusiere tardíamente, por lo que reiterado el requerimiento de una resolución que la indujo a semejante error mantiene que la indefensión resulta patente; 3º) el deber de lealtad mutua entre administraciones públicas determina que Aguas de Galicia no deba tomar ventaja de un error que ella misma generó.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la de instancia y se acuerde la estimación íntegra del recurso con imposición de costas a la demandada.



TERCERO .- De la oposición al recurso por Aguas de Galicia.

Por el Letrado de la Xunta se opuso al recurso advirtiendo que se recurre un acto de ejecución de la St.

de 19 de noviembre de 2015 y de nuevo se insiste en la procedencia de revisión de oficio de la Resolución de 25 de junio de 2010 por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente, pretendiendo utilizar una vía extraordinaria de impugnación de forma fraudulenta, sin que la falta de indicación del dictado del acto por delegación constituya un motivo de nulidad de pleno derecho que solo resulta aplicable a la incompetencia objetiva o territorial y exige que sea manifiesta pero que se excluye en relación con la incompetencia jerárquica, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 2 de mayo de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

Pese a que los antecedentes de la resolución recurrida aparecen ejemplarmente sistematizados en la sentencia de instancia no resulta ocioso reiterarlos, son los siguientes: 1.- Por Resolución de 25 de junio de 2010, recaída en el expediente H.W 36-155 10, el presidente de Aguas de Galicia se denegó la autorización de las obras de conexión del paseo fluvial de la Tafona a la zona de dominio público y de policía del Río Umia.

2.- La resolución fue confirmada por el Acuerdo de 3 de enero de 2012, al desestimarse el recurso de alzada interpuesto por el Concello.

3.- El día 25 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Santiago dictó sentencia estimando el recurso y anulando la resolución recurrida.

4.- Interpuesto recurso de apelación por Aguas de Galicia por la Sala se dictó St. el 19 de noviembre de 2015 en el Recurso de apelación 4101/2015 , estimando el recurso de Aguas de Galicia y desestimando el interpuesto por el Concello de Caldas.

5.- Por Resolución de 2 de febrero de 2016 se requirió del Concello la retirada de las obras y la reposición de los terrenos.

6.- Requerido por el Concello la anulación del requerimiento no fue resuelto y se promovió el recurso en el que recayó la sentencia objeto del presente recurso de apelación.



SEGUNDO .- Sobre la naturaleza del requerimiento de anulación de actos entre administraciones públicas .

En relación con esta cuestión es conveniente distinguir cuando las administraciones actúan investidas de poder público o lo hacen como simples particulares, en el primer caso pueden realizar un requerimiento con arreglo al Art. 44 de la LRJCA , en relación con el cual el T.S. tiene sentado, lo siguiente: St. T.S. de 28 de diciembre 2011, rec. 3037/2007 . Pte: Martínez Micó, Juan Gonzalo El requerimiento no es, pues, un presupuesto procesal de cuya realización dependa la admisibilidad del recurso contencioso- administrativo. Se trata de una facultad concedida por el legislador a la Administración perjudicada, que podrá ejercitarla o prescindir de ella cuando entienda que el requerimiento no conducirá a ningún resultado positivo. Así hay que deducirlo del término 'podrá' que usa el precepto y, más claramente, de lo dispuesto en el artículo 46.6, que, al realizar el cómputo del plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo entre Administraciones públicas, distingue según se haya o no efectuado el requerimiento, lo que significa que la ausencia de éste no impide acudir al proceso.

St. del T.S. de 7 de abril 2011, rec. 1892/2006 . Pte: Montero Fernández, José Antonio También dijimos en la sentencia de 25 de mayo de 2009 , que '...los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos'.

Más recientemente el T.S. reitera la idea y establece la presunción de que una administración actúa generalmente como poder público y no como un particular, por lo que ha de interpretarse a favor de su admisibilidad de la procedencia del requerimiento, expresándolo en los siguientes términos: St. del T.S. de 17 de septiembre de 2018 (recurso 2672/2016 ) diciendo:

TERCERO.- Sobre el primer motivo, referido a la supuesta actuación del Ayuntamiento recurrente como un sujeto privado...

Debe decirse, en contraposición a la interpretación sostenida por la Sala de instancia que, en principio, toda la actuación de una Administración Pública en defensa de sus intereses y derechos ha de reputarse como propia de su naturaleza, esto es, como la de un poder público que tiene a su cargo intereses generales que proteger y fomentar. Eso es especialmente claro cuando en fase administrativa una corporación pública ha intervenido en un procedimiento especial en el que se le contempla expresamente como Administración Pública, como es el caso del procedimiento regulado en el artículo 127 del Real Decreto 1955/2000 . Pero tampoco habría razones para entender que el Ayuntamiento actuaba como un particular si hubiera formulado alegaciones en el trámite de información pública contemplado en el artículo 125 de la misma disposición, pues es su propia naturaleza de corporación pública la que, en principio y salvo circunstancias que indiquen lo contrario de forma manifiesta, califica su actuación como la de un poder público...

De todo lo razonado se deduce que la corporación municipal recurrente estaba facultada sin género de dudas a formular el requerimiento potestativo que establece el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción como trámite previo a la interposición de un recurso contencioso administrativo. Recientemente hemos explicado en la sentencia de 4 de junio de 2018 (recurso ordinario 438/2017), que dicho trámite trata de evitar la litigiosidad entre Administraciones públicas y que, en consecuencia, la legitimación para su empleo ha de interpretarse en un sentido amplio y flexible, no restrictivo. Así, en aquella ocasión, en la que se negaba la condición de Administración Pública a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dijimos lo siguiente: '...Finalmente, se impone también una interpretación pro actione tanto de la decisión de la CNMC de interponer el requerimiento, como del propio requerimiento regulado en el artículo 44 de la Ley jurisdiccional .

Siendo un instrumento destinado a evitar que se entable un litigio entre administraciones públicas, no tendría mucho sentido contemplarlo de una manera restrictiva negando tal carácter a un ente público creado para la defensa de intereses generales y dotado de plena autonomía y capacidad jurídica, cuando dicha finalidad del requerimiento resulta plenamente aplicable a una acción procesal que habilita a dicho órgano a litigar contra cualquier administración pública.'

TERCERO .- Sobre la excepcionalidad del procedimiento de revisión a los actos nulos de pleno derecho y la exclusión de la incompetencia funcional o jerárquica .

Sí de lo expuesto en el anterior fundamento se extrae la consecuencia de que de forma general ha de estarse a la procedencia de los requerimientos previos en los conflictos entre administraciones públicas, ahora trataremos de extractar jurisprudencia sobre la limitación de los procedimientos de revisión de actos firmes a los casos más graves de nulidad de pleno derecho para después tratar de excluir de esta consideración los casos de incompetencia jerárquica.

En relación con la primera cuestión hemos de recordar que el T.S. establece en la St. de 10 de julio de 2018 (Dictada en el Recurso de casación 1555/2016 ) lo siguiente: DECIMO

CUARTO.- Por otro lado, la excepción que regula el art. 106 de la LPAC , en lo relativo a la concurrencia de la equidad, la buena fe no resulta de aplicación al caso, por las razones que sucintamente expresamos.

Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.

El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 ).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 , '[...] el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia'.

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que '[...] las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

En definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se recoge la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. núm. 849/2014 ), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. núm. 1934/2014), exige '[...] dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u 'otras circunstancias'); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes'.

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que '[...] la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares' ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando 'el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe [...]', tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (rec. núm. 2191/2005 ).

Por lo que hace a la falta de competencia funcional como un supuesto de mera anulabilidad y no de nulidad absoluta conviene recordar lo que tiene declarado el T.S.1220/2017 de 11 de julio (Recurso 699/2015 ) en el que recuerda:

TERCERO.- Por exigencias derivadas del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, se ha de seguir en este caso el mismo criterio que observamos en los anteriores y acoger el recurso de casación de la Comunidad de Castilla y León.

Las razones que fundaron esos previos pronunciamientos siguiendo lo ya dicho en la sentencia de 23 de junio de 2016 antes citada (FJ 5º) son, en esencia, las siguientes: '(...) En primer lugar, hemos precisado que nuestro análisis no se debía centrar en determinar cuál es el órgano competente para declarar la jubilación por razón de edad de las personas que prestan sus servicios en los centros y establecimientos integrados en la Gerencia Regional de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, o para acordar la prolongación de su permanencia en el servicio activo o la finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas con anterioridad a la Orden SAN/1119/2012, de 17 de diciembre . Nuestro juicio, hemos dicho, debía versar sobre si la nulidad de pleno derecho de un acto ha de incardinarse en alguno de los supuestos taxativamente enumerados en el artículo 62 de la Ley 30/1992 , dado el carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente, lo que la Sala de instancia no ha hecho.

A este respecto, comprobado que la sentencia no encuadra en ninguno de los apartados de ese precepto el vicio de incompetencia del Gerente Regional que ha apreciado, hemos dicho que la incompetencia advertida, al no ser manifiesta por razón de la materia o del territorio --supuesto que sí encajaría en el apartado 1 b) del artículo 62 de la Ley 30/1992 , único que considera a la incompetencia causa determinante de nulidad-- sino deberse a razones jerárquicas o funcionales, no determina la nulidad de pleno Derecho de la resolución afectada.

Recordábamos, a este respecto, el cambio que la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) (artículo 62 ) ha supuesto frente a la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (artículo 47.1.a )) (EDL 1958/101) en este punto. Si en la regulación anterior la manifiesta incompetencia del órgano era causa de nulidad de los actos administrativos, ahora solamente lo es cuando interviene un órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio. Además, la jurisprudencia emanada sobre la Ley de 1958 subrayó que el carácter manifiesto de la incompetencia debía ser tal que se apreciara sin esfuerzo dialéctico alguno ( sentencias de 25 de enero de 1980 (CENDOJ , ROJ 2421/1980), de 23 de noviembre de 2001 ( casación 4262/1996 )). Y, a partir de la vigencia de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) insistió (por ejemplo, en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (casación 4605/2010 )) en que la incompetencia ha de ser 'manifiesta' y que 'un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa'. Y recordó que 'la jurisprudencia mayoritaria distingue entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical '.



CUARTO .- De la inexistencia de un motivo de revisión de oficio en el presente caso e irrelevancia de la falta de la indicación de que se actúa por delegación .

Sentados los presupuestos para la procedencia de revisión de oficio por la concurrencia de un supuesto de nulidad de pleno derecho, es evidente que en el presente caso ni la errónea indicación de un recurso administrativo que resultaba improcedente ni la concreta falta de indicación de que se actuaba por delegación constituyen un motivo de nulidad de pleno de derecho que determine la procedencia de un procedimiento extraordinario de revisión ni ha generado indefensión efectiva al Ayuntamiento de Caldas de Reis, máxime cuando el mismo ha actuado contra dos resoluciones denegatorias expresas y ahora viene conminado a retirar las obras realizadas sin autorización.

Pero además resulta que, contrariamente a lo que se mantiene en el recurso, la impugnación entablada contra las resoluciones denegatorias han sido desestimadas por una Sentencia de esta Sala por lo que la conclusión no puede ser otra que la procedencia del requerimiento para la retirada de los elementos que instaló.



QUINTO .- Por lo que hace al deber de lealtad institucional que se deben las administraciones públicas .

En el presente caso le Ayuntamiento de Caldas de Reis insiste en que fue inducida a error por Aguas de Galicia a la hora de promover un recurso de alzada improcedente, por lo que entiende que la administración autonómica no debe tomar o aprovechar la ventaja que ella misma provocó.

En relación con esta cuestión hemos de insistir que en este caso se enjuicia el requerimiento de ejecución de una orden de reposición que devino firme por falta de impugnación correcta y en plazo, por lo que en su caso la consecuencias derivadas de una incorrecta información de los recursos en su día debieron ser enjuiciados con ocasión de aquél recurso y sin que pueda volverse ahora sobre dicho extremo, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado y con él la totalidad de la apelación.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. RICARDO GARCÍA PICCOLI ATANES, en nombre y representación de CONCELLO DE CALDAS DE REIS, contra la Sentencia 189/2017 de 20 de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 356/2016 por la que se desestimó el recurso en relación con el requerimiento realizado por Aguas de Galicia para que proceda a la reposición de los terrenos afectados por las obras realizadas en el dominio público y zona de policía del Río Umia en las parroquias de Santo Tomás y Santa María en el Concello de Caldas de Reis, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con imposición de costas al Ayuntamiento de Caldas con el límite máximo de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.