Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 238/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 328/2016 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº328/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 238-2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a seis de marzo de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº328/16 interpuesto por D. Juan Carlos representado por el Procurador
D JORGE VICO SANZ contra la Sentencia nº 364/14 de fecha 22 de diciembre dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo Nº3 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 220/15, siendo parte apelada
la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la
ABOGACÍA DEL ESTADO -
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de VALENCIA dictó Sentencia nº 364/14 de fecha 22 de diciembre en Procedimiento abreviado n.º 220/15 con el siguiente pronunciamiento: DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Carlos contra la Delegación de gobierno en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución declarando que la misma es ajustada a derecho. Con expresa imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por D. Juan Carlos se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en la Comunidad Valenciana evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 6 de marzo de 2018, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 364/14 de fecha 22 de diciembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº3 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 220/15, con el siguiente pronunciamiento: DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Carlos contra la Delegación de gobierno en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución declarando que la misma es ajustada a derecho. Con expresa imposición de costas al recurrente.- .

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Tras delimitar el objeto de recurso constituido por la resolución por la que se deniega la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario se desestima, en primer lugar, la pretensión del recurrente de obtener el reconocimiento, de su solicitud, por aplicación del silencio positivo y, tras reproducir la normativa aplicable concluye con la desestimación de la aplicación del silencio al haber sido el propio recurrente, tal y como consta en el expediente administrativo, el que ha solicitado, en dos ocasiones, la ampliación del plazo para aportar documentación, sin que por ello se haya rebasado el plazo de tres meses para que pueda prosperar la tesis del silencio.

En cuanto al fondo, reproduce la sentencia apelada en su FDª 3º lo dispuesto por el art. 15 del RD 240/2007 en relación con el art. 31.4 de la LO 4/2000 para concluir que, aún cuando el recurrente acredita su matrimonio con una ciudadana comunitaria, a éste le constan antecedentes penales por tráfico de drogas habiéndose leimpuesta una pena de tres años y tres meses de prisión , sin que conste medio de vida, arraigo, o cualquier otro motivo que justifique su presencia en España encontrándose, por lo expuesto, en circunstancias que justifican la denegación de la tarjeta de residente comunitario solicitada y procediendo sin más ala desestimación del recursointerpuesto.



TERCERO : Frente a ello la parte apelante se opone a la sentencia apelada rechazando que la normativa aplicable permita alcanzar la conclusión recogida en la sentencia apelada y sin que la existencia de condenas penales sea suficiente, por sí, para adoptar tales medidas siendo necesario valorar, conforme a dicha normativa, las circunstancias concurrentes para determinar si procede acceder, o no, al permiso solicitado.

Sentado lo anterior refiere que el apelante fue condenado por un delito de tráfico de drogas, del que ha cumplido la condena impuesta en su totalidad en fecha 20- 11-2013, fecha en la que fue puesto en libertad declarándose extinguida toda su responsabilidad, habiendo mantenido durante su estancia en el centro buena actitud, además de haber estado trabajando desde 2010 y cotizando en la seguridad social estando, en la actualidad, buscando activamente empleo , además de contar con arraigo en nuestro país, dondo se encuentra casado y cuenta con una hija menor de edad invocando por ello la jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos y la unidad de la familia para solicitar la estimación del recurso interpuesto.

Por su parte la Administración demandada, parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto interesando, sin más, la confirmación de la sentencia apelada por ser acorde a derecho y a lo dispuesto por el art. 15 del RD 240/2007 solicitando , sin más, su confirmación.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Centrado en los anteriores términos el objeto de debate se centra en la denegación de la expedición de la renovación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión europea solicitada por el recurrente el 11-7-2014, denegación que se sustenta en el hecho de que, el informe desfavorable emitido por la Dirección general de la Policía y la gerencia territorial de justicia, a la vista de los antecedentes penales con los que contaba el recurrente quien fue condenado mediante sentencia de 16-12-2010 , firme el 14-1-2011 ,por un delito de tráfico de drogas con la pena privativa de libertad de 3 años y 3 meses, por el que fue puesto en libertad el 20-11-2013 por extinción de la pena según consta en el certificado del centro penitenciario de Picassent de 18-11-2013 obrante en el expediente administrativo.

Frente a ello alega el apelante la ausencia de valoración de sus circunstancias personales constando en el expediente administrativo que el apelante ha tenido una buena conducta en el centro penitenciario, y es padre de un menor nacido en noviembre de 2013 con la que convive junto con su esposa de nacionalidad rumana aportando para acreditar tales extremos libro de familia, informe de vida laboral e informe favorable del párroco de la prisión asi como certificado de empadronamiento de 30-6-2014.

Sobre la cuestión que se suscita en el presente recurso, valoración de las circunstancias personales del apelante, en relación con sus antecedentes penales ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente esta Sala, entre otras, en sentencia, de 20 de julio de 2011, dictada en el recurso de apelación 618/2010 en los siguientes términos: '... 2.- '... con el único fundamento de la existencia de dicho antecedente penal; esto es, sin realizar un análisis motivado de que la conducta personal de la solicitante constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave' (Fundamento de Derecho Tercero, sentencia de 28 mayo 2010, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón ).

El tribunal varía el criterio al que se atiene la decisión judicial a quo al entender que la detallada inclusión, en el acuerdo administrativo de 15 septiembre 2009, Subdelegación del Gobierno en Castellón, en lo que hace a los supuestos, de valor penal, sobre los que se articuló el rechazo de la solicitud de residencia de familiar comunitario inicial que había planteado el Sr. Gines , permiten rellenar, en medida suficiente, las exigencias jurisprudenciales que la Sala 3ª del Tribunal Supremo fija en la sede de la ineludible motivación de los actos administrativos de carácter peyorativo para quienes en ellos dispongan del carácter de interesados: 'al solicitante, tal y como resulta del certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia (...) figurando en dicho informe los siguientes delitos (...) ambos por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas (...) por un delito de robo con violencia o intimidación (art. 242), condenado a la pena de 2 años de prisión, siendo confirmado por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias la estancia en prisión del interno D. Gines desde el pasado 03/02/2009 en elCentro Penitenciario de Ctra. De Alcora de Castellón' (Antecedente de Hecho Tercero).

Y es que con este detalle justificativo el recurrente tiene un conocimiento preciso de las razones que han dado lugar, que han motivo, el resultado al que llega la parte dispositiva de la resolución de septiembre 2009.

Otra cosa o distinto es que tal motivación sea correcta o que la misma demuestre, con la precisión exigida por el Derecho, que las tres conductas ilícitas desplegadas por quien en los autos 895/2009, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castelló, ocupó la posición de parte actora, quedan incardinadas dentro de la órbita del precepto mencionado supra en el punto 1: artículo 15, RD 240/2007 . Pero ello no tiene que ver estrictamente con el sustrato que ha dado lugar a la obtención del resultado que declara la sentencia 359/2010 , al ser éste, exclusivamente, el de que el acuerdo de la Subdelegación del Gobierno no se atiene a la motivación mínima que es reclamada en supuestos como el que se inició a partir de una solicitud de 16/07/2007: '... Consecuentemente, con independencia de la mayor o menor gravedad del delito por el que fue condenado la solicitante, no puede procederse a la denegación de la solicitud de residencia familiar comunitario inicial con el único fundamento de la existencia de dicho antecedente penal; esto es, sin realizar un análisis motivado de que la conducta personal de la solicitante constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave en los términos del transcrito ' (Fundamento de Derecho Tercero)'.

Sentado lo anterior y vistos los antecedentes penales con los que cuenta el apelante, esta Sala comparte en su integridad la valoración de los mismos por parte de la sentencia apelada, sin que la valoración las circunstancias personales invocadas por el apelante tengan eficacia bastante para desvirtuar dichos antecedentes, sin que el arraigo familiar invocado, nacimiento de un hijo en noviembre de 2013 , coincidiendo con su puesta en libertada en el centro penitenciario en el que ha permanecido ingresado cumpliendo la pena de prisión impuesta,sea suficiente para prevalecer frente a la amenaza real, actual y suficientemente grave que supone el apelante y que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Desde ese punto de vista y en su noción más restringida, el orden público, en su vertiente de seguridad pública, comprende la actividad administrativa dirigida a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas Y así, en lo que interesa al presente recurso, no cabe duda de que la seguridad pública comprende no sólo el normal ejercicio de los derechos fundamentales,sino también la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y de esa manera su trasgresión puede constituirse en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia o denegación de tarjeta en régimen comunitario , a extranjeros cuyos comportamientos personales representen una amenaza actual, bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle', no sólo en el sentido de lo que se dispone en el citado art. 15 del Real Decreto 240/2007 , sino de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana según el cual la competencia del Gobierno a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes , para proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana,(...l 'comprende el ejercicio de las potestades administrativas previstas en esta Ley, con la finalidad de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas.' Y así, es en el sentido restrictivo de esos conceptos, del que se hacen eco las SSTS de 8 de febrero de 1999 , 18 de abril 2000 , 9 de octubre de 2000 y 27 de noviembre de 2002 y 17-2-2003 .

El problema se centra así en integrar el concepto jurídico indeterminado que es el orden público y seguridad pública y desde este punto de vista la Sala entiende que los hechos que dieron lugar a la condena a cuatro años y un mes, por un delito contra la salud pública con grave daño a la salud por los que ha permanecido en prisión hasta el diciembre de 2013, constituyen un comportamiento antisocial contra el país que le ha acogido y son incardinables en esas razones de orden público aducidas, por lo que el demandante no reúne los requisitos para que le sea concedida la tarjeta solicitada.

Las precedentes consideraciones nos llevan, en definitiva, a la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa.



QUINTO .- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de de conformidad con lo dispuesto por el art. 139 de la LJCA limitadas a la cuantía máxima de 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Carlos representado por el Procurador D JORGE VICO SANZ contra la Sentencia nº 364/14 de fecha 22 de diciembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº3 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 220/15, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO - Con expresa imposición de costas en los términos establecidos en el FDª5º de la presente resolución.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-