Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 238/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 26/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00238/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira
Recurso de apelación número: 26/2018
Apelante: Herminio
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 16 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 26/18 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por
don Herminio , representado por la procuradora doña Raquel Sánchez Pérez y dirigido por la letrada doña
María Jesús Martínez Borjas, contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo número 2 de Vigo en el Procedimiento Abreviado que con el número 219/17 se
sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo, presentado por D.

Herminio contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra de fecha 27 de junio de 2017 por la que se acuerda la expulsión por un período de tres años de la parte demandante (expediente NUM000 ) y declaro que la Resolución recurrida es conforme a Derecho.- Se imponen las costas a la parte actora hasta el límite máximo de 400 euros, en concepto de honorarios de letrado'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- El ciudadano de nacionalidad venezolana don Herminio impugnó la resolución de 27 de junio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se decretó la expulsión por un período de tres años del territorio español, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Ni se ha solicitado autorización de residencia por razones humanitarias ni concurre situación de arraigo.- El apelante alega, en primer lugar, que discrepa de la aplicación al caso presente de la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por entender que procede anular la resolución de expulsión o, subsidiariamente, la imposición de una multa sustitutiva de la expulsión acordada.

Estima el apelante que la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, contempla excepciones a la decisión de retorno por razones humanitarias o de otro tipo, en las que encaja la situación del recurrente, careciendo, además, de antecedentes penales, y teniendo arraigo familiar en España, aparte de la difícil situación en su país, Venezuela, y se justifica la permanencia en nuestro territorio por razones humanitarias.

Añade que de la prueba practicada consta que el recurrente reside en España con su esposa de nacionalidad guatemalteca, también en situación irregular, y dos hijos de corta edad escolarizados en DIRECCION000 con pleno rendimiento, viviendo con una hermana de su esposa, de nacionalidad española, y el hijo de ésta, nacido en España, en la vivienda alquilada por la cuñada del demandante, todo ello aparte de participar en un programa de inserción.

Deduce de lo anterior que la orden de expulsión conllevaría la desintegración de la actual unidad familiar, privándole a él y a su esposa de la situación de estabilidad que mantienen en este momento.

Este primer motivo en que se fundamenta la apelación no puede prosperar, porque, si bien es cierto que el apartado 4 del artículo 6 de la Directiva permite a los Estados miembros la concesión, a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo, en el caso presente previamente a la decisión de expulsión ninguna solicitud ha deducido el recurrente ante la Administración para que le sea otorgado ese permiso o autorización, por lo que no existe base ni para otorgársela ni para que pueda evitarse la decisión de retorno, de modo que, por muy atendibles que puedan resultar las razones que se esgrimen, no pueden dar lugar a la anulación de la sanción de expulsión que se ha decidido.

Por lo demás, no se puede hablar de que concurre una situación de arraigo, pues la llegada a España, por el aeropuerto madrileño de Barajas, tuvo lugar el 9 de agosto de 2016, mediante una carta de invitación de doña Evangelina , con previsión de fecha de entrada el 6 de agosto de 2016 y de salida el 5 de septiembre de 2016, y, aparte de que el demandante llevaba menos de seis meses en nuestro país cuando fue identificado el 7 de febrero de 2017 por funcionarios policiales, la situación posterior fue provocada intencionadamente por el actor y su esposa, pues, lejos de cumplir la obligación de salida de España el 5/9/2016, tal como exigía la carta de invitación, se dieron de alta en el padrón de habitantes del Concello de DIRECCION000 , figurando como domicilio el de la cuñada del recurrente, y matricularon a sus dos hijos menores, ambos de nacionalidad guatemalteca, en sendos colegios de DIRECCION000 , provocando aquella apariencia de arraigo de la que ahora pretenden beneficiarse.

En definitiva, ni existe base para apreciar situación alguna de arraigo ni puede estimarse otorgado un permiso o autorización de residencia por razones humanitarias que ni siquiera ha sido solicitado ante la Administración.



TERCERO :No vulneración del principio de proporcionalidad: aplicación de la sentencia TJUE de 23/4/2015.- En segundo lugar, el apelante entiende que se ha producido una vulneración del principio de proporcionalidad por la resolución recurrida, en la medida en que impone la sanción de expulsión en lugar de la de multa, argumentando que en supuestos, como el que nos ocupa, en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sanciona con multa.

Considera el apelante que la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no justifica la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE, entendiendo que la sanción de expulsión equivale a la decisión de retorno, que exige el artículo 6 de dicha Directivas, pues tal efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente ellos pueden invocarlo frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frete al Estado, de lo que deduce que no es posible la aplicación directa de la Directiva de retorno sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado.

Tampoco puede ser acogido este segundo motivo en que se funda la apelación, con el que trata de volverse a la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo previa a la sentencia de 23/4/2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En efecto, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015 la Sala no puede compartir aquel argumento, en primer lugar porque la aplicación directa de la Directiva se deduce de sus propias consideraciones iniciales, en segundo lugar el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone la aplicación del Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en tercer lugar, la propia sentencia de 23/4/2015 declara incompatible la imposición de multa con la normativa comunitaria, y en cuarto lugar, no está tan claro que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español.

Si bien es cierto que, con carácter general, no cabría predicar el efecto directo de una Directiva en las relaciones verticales inversas, sin embargo también lo es que el Derecho comunitario no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional aprecie de oficio la conformidad de una normativa nacional con las disposiciones precisas e incondicionales de una directiva cuando el plazo de adaptación del Derecho interno a la misma haya vencido, como ha declarado la sentencia de 11 de julio de 1991 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Verholen, asuntos acumulados C-87/90 , C-88/90 y C-89/90 ). Y es que cuando las administraciones públicas o los órganos jurisdiccionales aplican disposiciones de la directiva de las que se predica su eficacia directa, no hacen sino paliar el incumplimiento de las obligaciones del Estado.

Con la Directiva 2008/115/CE, como con cualquier otra, se trata de conseguir una finalidad, de modo que la falta de trasposición en plazo o la trasposición incorrecta no puede impedirlo, y cuando existe un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que señala cual es la interpretación correcta de una norma comunitaria, como una Directiva, a ella ha da atenderse, porque el TJUE es el órgano competente para pronunciarse sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ).

En ese caso ya no es el efecto directo de la propia Directiva lo invocable, sino que si el TJUE ha fijado la interpretación correcta, tras el planteamiento de una cuestión prejudicial, es dicha interpretación la de ha de seguirse, conforme a lo que establece el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por ello resulta inadecuada la mención que se hace en la sentencia apelada a que en las relaciones verticales inversas no cabe predicar el efecto directo de una Directiva.

El resultado que trata de obtenerse se contiene en las consideraciones preliminares de la Directiva, que en la vigésima fija como objetivo 'el establecimiento de normas comunes sobre retorno, expulsión, uso de medidas coercitivas, internamiento y prohibición de entrada', establece que tal Directiva se aplica a los nacionales de terceros países que no cumplen o han dejado de cumplir las condiciones de entrada de conformidad con el Código de fronteras Schengen, y en su artículo 1 dispone que debe aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El propósito perseguido por la Directiva 2008/115/CE, con fines de alcance general a todos los Estados miembros, extensión a todos los nacionales de terceros países que se hallen en un Estado miembro y deseo de asegurar la unificación de la regulación, se contiene con claridad en las consideraciones cuarta, quinta y sexta, persiguiendo el establecimiento de 'un conjunto horizontal de normas aplicables a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro'. Por tanto, tras la debida trasposición, no se puede afirmar que la Directiva no tenía como objetivo la aplicación unitaria en todo el terreno de la Unión Europea.

Es cierto que el artículo 4.3 de la Directiva establece asimismo que 'La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva', y en ese sentido la multa podría resultar una disposición más favorable, pero lo cierto es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como órgano competente para pronunciarse sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), ha decidido la incompatibilidad con la Directiva de la normativa española en cuanto a la posibilidad de aplicación de la multa a la infracción de estancia irregular.

Ahondando en lo anteriormente expuesto, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Y la jurisprudencia europea está conformada por aquella sentencia TJUE de 23 de abril de 2015, de cuya aplicación trata de apartarse el juzgador de primera instancia.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Dicha sentencia recuerda, primero, que 'ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; segundo, que 'las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español'; y, tercero, que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: 'debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016 , DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 35)'.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: 'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 , con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10, C:2012:33 ) y Amia (C97/11 , C:2012:306).

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso- administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), de modo que en estas últimas se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

La Sala del País Vasco, con sede en Bilbao, en su sentencia de 15 de junio , 13 de julio y 23 de septiembre de 2016 ( recursos 615&2015 , 821/2015 y 770/2015 ), siguen el criterio compartido por el juzgador 'a quo'.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso y mucho menos resulta procedente la anulación de la resolución sancionadora sin la imposición de sanción alguna.



CUARTO : No concurrencia de ninguna de las excepciones del artículo 6 de la Directiva 2008/115/ CE .- En tercer lugar, se queja el apelante que no se han valorado las circunstancias personales que concurren en el presente caso, añadiendo que es de aplicación alguna de las circunstancias excepcionales de los aparrados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, y el artículo 5, que se refiere al interés superior del menor.

Resulta significativo que no concreta el apelante cuál de las excepciones del artículo 6 de la Directiva sería aplicable, lo que demuestra la falta de convicción en dicha alegación.

Ante todo conviene significar que no corresponde a la realidad que no se hayan valorado las circunstancias personales concurrentes, pues se examinan y tienen en cuenta en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada, con unos impecables razonamientos con los que esta Sala está plenamente de acuerdo.

El citado artículo 6 de la Directiva establece en su apartado 1 que ' Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio ', pero deja a salvo seguidamente los supuestos de excepción.

El apartado 2 se refiere a los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, y no invocándose por la actora la posesión de un permiso de residencia u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, está claro que no resulta invocable esta primera.

Los tres apartados siguientes disponen: ' 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Al margen de que ya nos hemos referido anteriormente al apartado 4 para descartarlo, resulta evidente que las circunstancias personales que se narran por el actor no tienen cobijo en los restantes apartados del artículo 6 de la Directiva, pues ni otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva, ni el recurrente tiene pendiente un procedimiento que pueda llegar a otorgarle la renovación de un permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Por último, dado esta Sala, en sentencia de 9 de mayo de 2018 (rollo apelación 68/2018 ) ya ha confirmado otra sentencia en la que se acuerda la expulsión de doña Begoña , esposa del actor y sometida a otro expediente de expulsión, no se producirá la desmembración de la unidad familiar, ya que marido y mujer, junto con sus hijos menores, podrán continuar su vida familiar en otro lugar en que su estancia sea regular, de modo que el interés superior de los menores no deja de observarse.

En definitiva, una vez que ha quedado constatado que la recurrente se halla inmersa en el supuesto del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , por carecer de autorización de residencia que legitime su estancia en España, no existe otra opción más que la expulsión .

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO :Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

Respecto a las costas de primera instancia, no se aprecian las serias dudas de hecho o de derecho a que se refiere el apelante, y que podrían motivar la no imposición de aquéllas, y tampoco se ofrece razón alguna para reducir la cantidad de 400 euros que como límite máximo se fija en la sentencia apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo de 23 de octubre de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0026/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Fernando Seoane Pesqueira, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.