Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 238/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 130/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00238/2020
N.I.G: 07040 33 3 2019 0000122
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000130 /2019 /
Sobre AUTORIZACIONES Y LICENCIAS ADMTIVAS.
De Alexis
Abogado: VALERIANO MARQUES MAROTO
Procurador: JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU
Contra CONSELLERIA DE TURISMO
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 27 de mayo de 2020.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos
Nº 130/2019 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de D. Alexis y como
Administración demandada la de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ILLES BALEARS.
Constituye el objeto del recurso la resolución del Director General de Turismo, de 4 de febrero de 2019, por el
que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de septiembre de 2018, por
la que se acuerda la cancelación en el Registro Insular de Empresas, Actividades y establecimientos Turísticos
de Mallorca y general de Illes Balears al establecimiento denominado CA SA PADRINA, ETV con núm. expt
NUM000 , situado en C/ Niciolau de Pacs, 13, de Palma, y por ello declarar la imposibilidad de continuar con
el ejercicio de la actividad.
La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 15 de abril de 2019, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado y que con su anulación se permita la actividad de estancias turísticas en la vivienda indicada, con los demás pronunciamientos procedentes de Derecho, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración Pública.



TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO. No recibido el pleito a prueba y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo 19 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar: 1º) En fecha 17 de julio de 2017 el aquí recurrente Sr. Alexis presentó en el 'Registre Insular d'Empreses, Activitats i Establiments Turístics de Mallorca i General de les Illes Balears', Declaración Responsable de Inicio de Actividad Turística (DRIAT) para la inscripción del inicio de actividad de 'Estada turística en habitatge' (ETV), en relación con la vivienda denominada 'CA SA PADRINA', situada en el término municipal de Palma de Mallorca, calle Nicolau de Pacs, nº 13 (exp. NUM000 'CA SA PADRINA').

2º) En fecha 2 de agosto de 2018 la Administración le ofrece trámite de audiencia al advertir, en ejercicio de sus facultades de revisión e inspección, que la indicada vivienda se encontraría en edificio plurifamiliar por lo que incumpliría con la tipología de viviendas en las que se permite la comercialización turística ( art. 52 de la Ley 8/2012, de 19 de julio, de Turismo de Illes Balears, LTIB). Se le requiere asimismo para que aporte determinada documentación (escritura de propiedad, plano catastral, cédula de habitabilidad, copia de póliza de seguro vigente).

3º) Tras las alegaciones y la aportación de la documentación requerida, la Dirección General de Turismo dicta la resolución de 17 de septiembre de 2018, por la que se acuerda la cancelación de la inscripción en el Registro Insular de Empresas, Actividades y establecimientos Turísticos de Mallorca y general de Balears del establecimiento indicado y con ello se declara la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad.

Se fundamenta dicha resolución en que la actividad turística declarada se implantaría en vivienda que no cumple con la tipología admitida por la LTIB. Se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por la resolución aquí recurrida.

Se interpone demanda en la que se solicita la anulación de la resolución administrativa y reconocimiento del derecho al ejercicio de la actividad turística declarada. Se fundamenta dicha pretensión (en síntesis) en que: i) Si bien al tiempo de presentarse la DRIAT la redacción de la LTIB entonces vigente no permitía la actividad turística vacacional en edificaciones de viviendas plurifamiliares, lo cierto es que la Ley 6/2017, de 31 de julio de 2017, dio una nueva redacción a dicho artículo, y ahora, la LTIB permite dicha actividad en tales viviendas.

En consecuencia, al tiempo del requerimiento de subsanación (18 de mayo de 2018), ya no se aplicaban los requisitos que motivaron la cancelación en el Registro y paralización de la actividad.

ii) Subsidiariamente, el edificio en cuestión sí se ajusta a la tipología de las viviendas que define el art. 52 LTIB, en la redacción vigente en el momento de presentar la solicitud que nos ocupa, pues se trata de una vivienda unifamiliar pareada que se encuentra sometida a régimen de propiedad horizontal en un edificio en el que no existe otra vivienda, por lo que el mismo no cabe catalogarlo de plurifamiliar.



SEGUNDO. Acerca de la norma legal aplicable a la DRIAT presentada el 17 de julio de 2017.

Invoca el recurrente que la normativa aplicable es la que resulta de la redacción del artículo 52, de la Ley 8/2012, en su redacción dada por la Ley 6/2017, de 31 de julio, que entró en vigor el 1 de agosto de 2018. Ello porque la DRIAT presentada por el Sr. Alexis no se subsana sino hasta que es requerido en agosto de 2018, cuando ya había entrado en vigor la nueva redacción del precepto en cuestión.

Para apoyar dicho argumento se invoca ' la normativa aplicable en cuanto a la concesión o denegación de licencias municipales, aplicable analógicamente y a mayor abundamiento en las declaraciones responsables, reiterando el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (SS de 14 de octubre de 1985 EDJ 1985/5194 y 9 de mayo de 1986 EDJ 1986/3082) que si existe demora en la resolución de la concesión o denegación de licencias hay que estar al ordenamiento vigente al tiempo de dictarse la resolución'.

No puede estimarse la anterior argumentación por las siguientes razones: 1ª) La normativa reguladora de los requisitos que debe reunir la declaración responsable y la actividad declarada es la vigente al tiempo de la presentación de la misma. La Ley 6/2017, de 31 de julio, que modificó la LTIB prevé en su Disposición Transitoria Primera que los expedientes que, a la entrada en vigor de esta Ley ya estén en tramitación, 'se tiene que regir por la normativa vigente en el momento de la presentación de la solicitud'.

2º) La pretendida aplicación analógica del régimen normativo de las licencias urbanísticas parte de la interesada confusión entre dicho título habilitante y la declaración responsable. No pueden equipararse las actuaciones de control o verificación -que no deben producirse necesariamente- con la concesión/denegación de la licencia. Con la DRIAT el derecho al ejercicio a la actividad nace con la presentación de aquella declaración que cumpla con los requisitos legales, sin necesidad de esperar una respuesta de la Administración. Con el régimen de licencia administrativa, es dicho título el que habilita el ejercicio de la misma.

3º) Con independencia de todo lo anterior, tampoco con la redacción dada a la LTIB por la Ley 6/2017, de 31 de julio, estaría permitida la actividad turística vacacional en viviendas situadas en el edificio plurifamiliar en el municipio de Palma Alega el recurrente que las actuaciones administrativas de control realizadas más de un año después de la presentación de la DRIAT, quiebran el principio de confianza legítima en el recurrente que realizó inversiones fiado en la legalidad de su actividad. Se invoca que dicha prolongada inactividad implica un tácito reconocimiento del derecho.

No obstante, nuevamente dicha argumentación parte de la interesada incomprensión del mecanismo de la declaración responsable en el que precisamente la Ley otorga la confianza la administrado anudando efectos inmediatos a su unilateral declaración y sin que de la inactividad administrativa de control posterior pueda derivarse derecho alguno.

La declaración responsable, entendida como 'documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio' ( art. 69,1º Ley 39/2015) permite sin más el ejercicio del derecho o actividad, sin perjuicio de las facultades de inspección y control de la Administración.

Si, a resultas de estas actividades de control, la Administración advierte que dicha declaración es inexacta o no se cumplen las condiciones para el ejercicio de la actividad, procederá a dictar resolución expresiva de tal circunstancia cesando los efectos de aquella declaración responsable.

Los efectos materiales de las declaraciones responsables y comunicaciones previas, a diferencia de las meras solicitudes, se producen desde su presentación en forma. Esto es, su mera presentación ya permite 'el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación' ( art.

69,3º Ley 39/2015).

En consecuencia, de la inactividad administrativa en el ejercicio de sus facultades de control de las declaraciones responsables o comunicaciones previas, no puede derivarse derecho alguno en favor del que la presentó incumpliendo las condiciones normativamente establecidas.



TERCERO. La tipología de la vivienda.

Alega el recurrente que el edificio en el que se ubica su vivienda vacacional sí se ajusta a la tipología de las viviendas que define el art. 52 LTIB, en la redacción vigente en el momento de presentar la solicitud que nos ocupa, pues se trata de una vivienda unifamiliar pareada que se encuentra sometida a régimen de propiedad horizontal en un edificio en el que no existe otra vivienda, por lo que el mismo no cabe catalogarlo de plurifamiliar.

Dicha afirmación no es lo que se desprende de la escritura de propiedad aportada y que la describe como vivienda del piso NUM001 en edificio que cuenta con una planta baja propiedad de terceros. Esto es, tipología de edificio plurifamiliar sometido a régimen de propiedad horizontal compartiendo espacios comunes. Es incompatible la afirmación de que se trataría de 'viviendas pareadas' con lo que luego se indica respecto a que no hay otra vivienda en el mismo edificio.

El art. 52 LTIB se refiere a la 'tipología de vivienda unifamiliar' y ya hemos indicado que, desde el punto de vista arquitectónico, la tipología constructiva del inmueble del caso es el de dos inmuebles dentro de la misma parcela.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.



CUARTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora, al haber desestimado sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo 2º) Se imponen las costas procesales a la parte recurrente.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr.

D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.