Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 239/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 284/2015 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 284/2015

Recurso contencioso-administrativo número 464/2009

Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Barcelona

Parte apelante: Ayuntamiento de Sant Pere de Vilamajor

Parte apelada: Piensos Picart, S.A.

S E N T E N C I A núm. 239

Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dña. Isabel Hernández Pascual

D. Héctor García Morago

Barcelona, veintiuno de abril de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia del Ayuntamiento de Sant Pere de Vilamajor, en su cualidad de parte apelante, representada por el procurador D. Albert Rambla Fábregas; siendo parte apelada Piensos Picart, S.A., representada por el procurador D. Ivo Ranera Cahís.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Barcelona y en los autos 464/2009, se dictó Sentencia de fecha 464/2009, con el nº 80, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y estimo el presente recurso contencioso-administrativo, anulando y dejando sin efecto las resoluciones impugnadas. Sin costas'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión del Ayuntamiento de Sant Pere de Vilamajor, parte apelante, de que se revoque la Sentencia apelada, y se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Piensos Picart, S.A., contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 30 de julio de 2009, que desestimó el recurso de alzada de esa parte, contra el acuerdo de 30 de marzo de 2009, en el que se le ordenó'la restauración de la realidad física alterada, mediante la demolición de las construcciones auxiliares consistentes en cubiertos de estructura metálica y cubierta de chapa que están adosados a la construcción principal, Masí Can Derrocada, dado que las citadas obras no se ajustan a los artículos 69. 2 b) y 71 de las Normas Subsidiarias de Sant Pere de Vilamajor al vulnerar en más de un 300% los parámetros imperativos establecidos por el planeamiento urbanístico /techo, altura, volumen, situación de las edificaciones, y ocupación permitida de la superficie de las fincas o parcelas', con apercibimiento de ejecución forzosa mediante multas coercitivas, o bien mediante ejecución subsidiaria a cargo de la interesada.

Subsidiariamente, el Ayuntamiento apelante solicita la revocación de la sentencia y que se prohíba el uso industrial al que se destinan las edificaciones a derribar, de conformidad con el planeamiento vigente a la fecha de los acuerdos recurridos, en el que tal uso no estaba permitido en el suelo de ubicación de los cobertizos.

SEGUNDO.-La principal cuestión que se plantea en la apelación es la prescripción de la acción de restauración de la realidad física alterada por las construcciones realizadas sin licencia, que fue alegada por la apelada-actora en la demanda del recurso, y estimada por la sentencia apelada, y que el Ayuntamiento apelante rechaza, por considerar, en esencia, que no se ha probado que la finalización de las obras con más de seis años de anticipación a la fecha de inicio del expediente de restauración de la legalidad urbanística, el 3 de octubre de 2008.

La sentencia apelada estima y declara la prescripción de la acción con estos argumentos:

'Pues bien, de la prueba practicada se llega a la conclusión de que al momento de la incoación del expediente e incluso al momento de emitirse el informe del arquitecto municipal, las construcciones a las que se refieren las resoluciones impugnadas tenían una antigüedad mayor a seis años.

Lo anterior se desprende de la factura aportada por la actora ya sea a su escrito de demanda, ya a su escrito en vía administrativa (y que la Administración no ha unido al expediente más que tras ser requerida por el Juzgado, al denunciar la actora que el mismo se hallaba incompleto), de junio de 2002 y cuyo contenido fue corroborado por la testifical practicada al Sr. Urbina, quien manifestó además que fue la última factura emitida en relación a la construcción de las cubiertas y que tras ella no hubo posteriores facturas.

Por otro lado, el informe pericial aportado por la actora y las aclaraciones vertidas al mismo, inciden en lo anterior en cuanto a la antigüedad de las construcciones objeto del presente recurso, sin que pueda ser de recibo la tesis de que al momento de la emisión del primer informe respecto a su existencia las obras no se hallaran finalizadas, a tenor del propio contenido del informe, antes transcrito'.

La parte apelante fundamenta su recurso en lo que considera una valoración errónea de la prueba en la sentencia apelada, remitiéndose al CD de grabación de la prueba testifical practicada en el recurso para evidenciar la interpretación errónea, a su entender, de las manifestaciones del autor de la factura en la cual se ha fundamentado la sentencia para declarar probada la conclusión de las obras con más de seis años de anticipación al expediente de protección de la legalidad urbanística.

Visualizado el CD se advierte que al testigo se le preguntó si esa fue la última factura, dando a entender con la pregunta que hubieron otras facturas anteriores en relación con el resto de las cubiertas construidas sin licencia, y el testigo contestó afirmativamente a esa pregunta, pero con la aclaración, muy relevante en este caso, de que'no ha habido nada más que ésta', siendo única factura, por lo que únicamente prueba la obra a la que se refiere, un cobertizo de unos 150 m2 aproximadamente, según el testigo, frente a los 880 m2 construidos sin licencia, según el informe del arquitecto municipal de 29 de septiembre de 2008.

Por consiguiente esa factura únicamente podría acreditar, en su caso, la conclusión de un cobertizo, de unos 150 m2, a su fecha, el 20 de junio de 2002, pero no la conclusión de los restantes cobertizos hasta un total de 880 m2.

Por ese motivo tampoco puede tenerse por cierta la conclusión del informe pericial emitido por el arquitecto D. Darío , presentado con el escrito de demanda, en el que se da por bueno que el último porche o cobertizo se finalizó en junio de 2002, pues la fuente de su conocimiento es la reseñada factura, que con el mismo argumento de que fue la 'última', omitiendo que también había sido la primera y única, le lleva a afirmar, sin más prueba, que'existe una factura del cerrajero que montó el último porche en fecha 20-6-2002'.

Examinado el informe pericial, se advierte que sus conclusiones son más voluntaristas que fundamentadas en datos objetivos, e incluso podría decirse que resultan contrarias a esos datos, y no sólo por lo que hace a la utilización del argumento de la última factura, que puede considerarse falaz en cuanto pretende dar cobertura a la existencia de otras pretendidamente anteriores, que no se presentan.

En ese informe se dice que los cobertizos construidos sin licencia suman una superficie total de unos 600 m2, en lugar de los 880 m2 del informe del arquitecto municipal, sin aportar plano alguno demostrativo de esa superficie, como tampoco de que la misma incluya los 300 m2 - 286 m2 según proyecto - amparados por la licencia municipal 93/96 del año 1996 -, de los que si tenemos prueba de su ubicación por los planos del proyecto técnico que sitúan ese cobertizo a una distancia de 13 m de la masía y tocando al linde norte de la finca, ubicación que no se corresponde con los cobertizos que se ordena derribar, que, según el informe del arquitecto municipal de 15 de septiembre de 2008, '...están adosados a la construcción principal, Masía Can Derrocada, ...', por lo que, ante la falta de planos que evidencien la coincidencia de los cobertizos adosados a la construcción principal con el autorizado por licencia de 1996 - sorprendentemente otorgada como alcalde a la apelada-actora por quien resulta ser su administrador único, D. Federico -, y ante la falta de cualquier otra prueba que acredite la coincidencia de lo existente con el proyecto autorizado por esa licencia, no puede tenerse por probado que 300 m2 de los 880 m2 que señala el informe del arquitecto municipal se correspondan con la obra autorizada por la licencia de 1996.

No hay prueba de que las construcciones a que se refieren los informes del arquitecto municipal de 15 y 29 de septiembre de 2008 se correspondan con la autorizada por licencia de 1996, ni con la facturada en 2002, ya que en el informe pericial no se hace ningún análisis comparativo entre lo existente, por una parte, y el cobertizo previsto en el proyecto autorizado en 1996 y la obra que resulta de la factura de 2002, por otra parte; ni se exhibieron las fotografías del cobertizo al industrial que expidió esta última factura y que declaró como testigo, por lo que aquél no pudo pronunciarse sobre la coincidencia de la obra; y, además, como se ha dicho, esa factura no acredita la finalización de las obras, porque no es la última de una hipotética serie de facturas en la que se hubiera dividido la totalidad de la obra, como parece resultar del informe pericial y de las alegaciones de la apelada- actora, sino la única factura expedida por un industrial respecto de una concreta obra, de unos 150 m2, que no permite tener por acreditada la preexistencia del resto hasta los 880 m2 de cobertizos a que se refieren los informes del arquitecto municipal, ni siquiera que esos 150 m2 se encuentren comprendidos entre los 880 m2.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala y Sección, entre otras, en sentencia número 730/2005, de 5 de octubre :

a) Descansa la carga de la prueba de la preexistencia de las construcciones, edificaciones e instalaciones no legitimadas por licencia en aquél que sostenga esa preexistencia.

b) La carga de la prueba de la terminación de las construcciones, edificaciones e instalaciones igualmente descansa en aquél que sostenga o haga valer su terminación.

c) Y, de la misma forma, la carga de la prueba de haber transcurrido el plazo prescriptivo respecto a la acción de reacción administrativa a computar a partir de la fecha de la finalización de las correspondientes obras descansa en aquél que pretenda su aplicabilidad -y a salvo los hechos interruptivos de la misma que pivota sobre el que sostenga la correspondiente interrupción-.

Por todo lo expuesto, no puede entenderse probado, contrariamente a lo argumentado en la sentencia apelada, que los cobertizos adosados a la masía Can Derrocada, con una superficie de unos 880 m2, ya estuvieran totalmente construidos seis años antes del inicio del expediente de protección de la legalidad urbanística, el 3 de octubre de 2008, por lo que no puede tenerse por prescrita la acción de restauración de la legalidad urbanística, por el transcurso de esos seis años desde la finalización de la obra hasta el inicio del expediente, de conformidad con el artículo 199 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña.

TERCERO.-Defiende la parte actora-apelada que los acuerdos impugnados, de 30 de marzo y 30 de julio de 2009, son anulables, por cuanto toman en consideración para declarar manifiestamente ilegalizable la construcción de esos 880 m2, aproximadamente, de cobertizos, las Normas Urbanísticas del Planeamiento General de Sant Pere de Vilamajor, publicadas en el DOGC número 4760, de 14 de noviembre de 2006, y que, por tanto, carecían de eficacia jurídica a la fecha de conclusión de las obras, que esa parte sitúa en junio de 2006, como se ha expuesto anteriormente.

También sostiene que, en cualquier caso, esas Normas Urbanísticas permitirían la legalización de los cobertizos, a criterio del arquitecto autor del informe pericial presentado con la demanda.

Cabe reiterar, aunque no sea relevante a efectos de determinar el planeamiento aplicable en este caso, que no se ha probado la finalización de las obras de los cobertizos adosados a la edificación principal en una superficie aproximada de 880 m2.

El expediente de protección de la legalidad urbanística se inició en fecha 3 de octubre de 2008, por la realización de los cobertizos ilegalizables y sin licencia, y por tanto el planeamiento aplicable es el vigente en la fecha de ese acuerdo, en el que las obras no se podían legalizar y en consecuencia procedía derribarlas, como así se ordena en el acuerdo definitivo, que es objeto de recurso, y tanto en la fecha de inicio del expediente como en la de este último acuerdo, las Normas Urbanísticas eran eficaces por haberse publicado en el DOGC, donde lo estaban desde el 14 de noviembre de 2006.

Por otra parte, incoado el expediente de protección de la legalidad urbanística, únicamente puede evitarse la orden de derribo de lo construido sin licencia en el supuesto de que se haya solicitado y obtenido la licencia correspondiente, o se hayan adecuado las obras a la licencia que se disponga, de conformidad con lo previsto en el artículo 198.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , de aprobación definitiva del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y no consta que la parte actora haya solicitado y obtenido una licencia de legalización de las obras construidas sin licencia, ni siquiera que haya solicitado plazo alguno para solicitarla, por lo que no hay motivo para estimar su recurso contencioso-administrativo en cuanto al fondo del asunto, ni, en consecuencia, para anular los acuerdos impugnados, ya que los cobertizos ni estaban legalizados a la fecha del acuerdo ordenando el derribo, ni se había solicitado su legalización.

Todo lo expuesto nos conduce a dictar sentencia estimando el recurso de apelación del Ayuntamiento de Sant Pere de Vilamajor, y, en consecuencia, desestimando el recurso contencioso-administrativo de Piensos Picart, S.A., en su integridad.

CUARTO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, no procede la condena al pago de las costas causadas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) ESTIMARel recurso de apelación interpuesto a nombre del Ayuntamiento de Sant Pere de Vilamajor, contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Barcelona, dictada en autos de recurso ordinario número 464/2009, yREVOCARla expresada sentencia.

2º) DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto a nombre de Piensos Picart, S.A., contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 30 de julio de 2009, que desestimó el recurso de alzada de esa parte, contra el acuerdo de 30 de marzo de 2009, en el que se le ordenó la restauración de la realidad física alterada, mediante la demolición de las construcciones auxiliares consistentes en cubiertos de estructura metálica y cubierta de chapa que están adosados a la construcción principal, Masí Can Derrocada.

3º)Sin condena al pago de las costas de la apelación.

Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso se dirigirá a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letrae)del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.