Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 239/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1365/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 239/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 1365/17
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª . MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
______________________________________________
En Málaga, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1365/17, interpuesto en nombre de
NEGOCIO Y PLAYA, S.L. representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Buxo Narvaez, contra
el auto 195/17, de 29 de mayo, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Málaga
en el seno del proceso de autorización de entrada 252/17, en el que figura como parte apelada la AGENCIA
ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada por el Sr. Abogado del Estado, se procede
a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se presentó con fecha 15 de mayo de 2017 solicitud de entrada en domicilio para la realización de tares de comprobación e investigación por parte de los actuarios de la Inspección Regional de la la AEAT en Málaga, en el establecimiento regentado por la mercantil recurrente sito en Carretera de Cádiz Km 179, Centro Comercial 'el Capricho'.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Málaga dictó, en este proceso de autorización de entrada seguido con el número 252/17, Auto de fecha 29 de mayo de 2017 por el que se estimaba la solicitud y autorizaba la entrada en el local consignado.



TERCERO.- Contra dicho Auto por la representación de NEGOCIO Y PLAYA, S.L. se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, que tras el oportuno traslado al resto de partes personadas, la representación de AEAT manifestó su oposición al recurso de apelación planteado solicitando la confirmación de la resolución apelada, seguidamente se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga se dictó auto de fecha 29 de mayo de 2017 en cuya parte dispositiva se autorizó la entrada en el establecimientos de titularidad de la compañía NEGOCIO Y PLAYA S.L. sito en Carretera de Cádiz Km 179, Centro Comercial 'el Capricho'.

Solicitó la parte apelante el dictado de sentencia que revoque el auto recurrido, al entender en primer término que el auto que autorizaba la entrada era inmotivado y falto de la debida individualización de los motivos que habilitaban la medida injerente autorizada, con violación consecuente del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la inviolabilidad domiciliaria. La entrada se acordó inaudita parte con vulneración de las garantías del investigado. Considera además que no concurren las exigencias de proporcionalidad y necesidad que autorizan acordar una medida invasiva de este género y que la mera inclusión en el plan inspector no es motivo suficiente para adoptar esta medida, que no puede otorgarse en base a meras conjeturas o sospechas subjetivas. .

La representación de AEAT se opone al recurso de apelación planteado y solicita la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos

SEGUNDO.- En primer lugar se alega por el apelante que el auto que autoriza la entrada en las diferentes sedes objeto de la actuación inspectora de los funcionarios de la AEAT es inmotivado. En este sentido se afirma que el ejercicio efectivo de este control jurisdiccional tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto y, por otra que en su caso, autorizó la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Cuando se trata de la modalidad de entrada que se desarrolla en el marco de la actuación de comprobación e investigación por parte de los funcionarios de la inspección de los tributos, prevista en el art.

142.2 de LGT, se han de tener en cuenta paradigmas distintos de los que se examinan cuando se está en presencia de la autorización de entrada para la ejecución de un acto administrativo.

Así establece el art. 142.2 de LGT que 'Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.

Si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine.

Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 113 de esta ley.' Por su parte el art. 113 de LGT señala que 'Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial.' Por lo que se refiere a la regulación reglamentaria de la entrada en lugares constitucionalmente protegidos estatuye el art.172 de RD 1065/2007, por el que se aprueba el reglamento general de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección de los tributos que 'Cuando la entrada o reconocimiento afecte al domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario, se precisará el consentimiento del interesado o autorización judicial.

4. En la entrada y reconocimiento judicialmente autorizados, los funcionarios de inspección podrán adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias.

Una vez finalizada la entrada y reconocimiento, se comunicará al órgano jurisdiccional que las autorizaron las circunstancias, incidencias y resultados.

5. A efectos de lo dispuesto en este artículo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 anterior, se considerará que el obligado tributario o la persona bajo cuya custodia se encuentren los lugares a que se refiere el artículo 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , prestan su conformidad a la entrada y reconocimiento cuando ejecuten los actos normalmente necesarios que dependan de ellos para que las actuaciones puedan llevarse a cabo.

Si se produce la revocación del consentimiento del obligado tributario para la permanencia en los lugares en los que se estén desarrollando las actuaciones, los funcionarios de inspección, antes de la finalización de estas, podrán adoptar las medidas cautelares reguladas en el artículo 146 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria .' Por último el art. 90.3 de RD 1065/2007 dispone que 'Cuando se disponga de autorización judicial para la entrada en el domicilio del obligado tributario constitucionalmente protegido, las actuaciones se ajustarán a lo que disponga la autorización en relación con la jornada y el horario para realizarlas.' De la anterior normativa se deduce que la autorización judicial está circunscrita a la entrada en lugares cerrados de las personas jurídicas que gozan de protección constitucional, esto es, aquellos lugares cerrados en los que la reserva es connatural a la actividad que en ellas se desarrolla, así lo recuerda la STS de 24 de enero de 2012 (rec. 2269/10), en la que se puede leer: 'La jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 23 de abril de 2010 (Pleno) -R.C. números 5910/06 (F.D. 5º; 6 º y 7º); 704/04 ; 3791/06 ; 4572/04 y 4888/06, respectivamente - y la de 30 de septiembre de 2010 -R.C. nº 364/2007 (F.D. 3º)- ] considera que en el caso de las personas jurídicas tienen la consideración de domicilio a efectos de la protección constitucional otorgada por el artículo 18.2 de la Constitución , los espacios que requieren reserva y no intromisión de terceros en razón a la actividad que en los mismos se lleva a cabo; esto es, los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado'.

En cambio, no son objeto de protección los establecimientos abiertos al público o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de la sociedad mercantil que no esté vinculada con la dirección de la sociedad ni sirva a la custodia de su documentación. Tampoco, las oficinas donde únicamente se exhiben productos comerciales o los almacenes, tiendas, depósitos o similares.

El anterior distingo establecido por la normativa legal y reglamentaria y sintetizada de este modo por la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo es relevante para definir el alcance del deber de motivación que se impone a la resolución judicial autorizatoria en atención al grado de inmisión que una medida de este tipo entraña al derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 de CE, por contraste con la trascendencia del fin legítimo de interés general que persigue la actividad de comprobación e investigación llevada a término por los funcionarios de la inspección de los tributos, en relación con el genérico deber que viene impuesto a todos los ciudadanos de contribuir a la financiación de los gastos públicos y de ajustar su comportamiento a este deber asumiendo el agotamientos de una serie de obligaciones de carácter tanto sustantivo como formal.

Como hemos recordado para otros supuestos análogos la motivación de la resolución judicial debe de ajustarse a estos presupuestos teolológicos y la individualización en la justificación de la medida se centra en la comprobación de la identidad entre titular del recinto y el sujeto a investigación tributaria, así como a la idoneidad y proporcionalidad de la medida injerente para el desarrollo de la actividad investigadora de los funcionarios de la AEAT.

En nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 (rec. 1279/16) afirmábamos que 'El procedimiento de la inspección tributaria tiene una naturaleza inquisitiva y cumple, en su ámbito, la función de investigar y documentar el resultado de las pesquisas o averiguaciones, como medio de prueba en un procedimiento posterior, que normalmente será el de liquidación pero que muy bien pudiera desembocar en otro sancionador e incluso penal por delito fiscal', añadiendo que 'el interés general inherente a la actividad inspectora de la Hacienda pública es vital en una sociedad democrática para el bienestar económico del país, como prevé el Convenio de Roma a la hora de legitimar la injerencia de la autoridad pública en el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia de cualquier persona (art. 8.1 . y 2), a la luz del cual ha de interpretarse los derechos fundamentales y sus excepciones ( STC 114/1984 ), sin perjuicio por otra parte del margen de apreciación dejado al prudente arbitrio, que no arbitrariedad, de cada Estado para configurar estas medidas ( TEDH, caso Riema, Sentencia 22 abril 1992 ). La solidaridad de todos a la hora de levantar las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica y dentro de un sistema tributario justo, aparece proclamada en el art. 31 de la Constitución y conlleva, con la generalidad de la imposición, la proscripción del fraude fiscal, como una de las modalidades más perniciosas y reprochables de la insolidaridad en un sistema democrático, como pone de manifiesto la legislación al respecto de los países de nuestro entorno geográfico y cultural. La elevación del deber de tributar a un nivel constitucional se encuentra en los principios de generalidad y solidaridad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos, dentro de un sistema tributario justo ( art. 31 CE ) y lleva consigo la necesidad de impedir «una distribución injusta de la carga fiscal, ya que lo que unos no pagan debiendo pagar lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta» ( STC 119/1984 ). Aquí está la justificación profunda de tal obligación y también la antijuridicidad material del delito fiscal y de la infracción correlativa.

El incumplimiento de ese deber constitucional se llama defraudación. «La lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos y singularmente al legislador y a los órganos de la Administración tributaria» ( STC 76/1990 ), en la cual el papel del Juez cobra una singular trascendencia como garante del equilibrio de los derechos individuales y de las potestades de la Hacienda pública, a la luz del mandato constitucional más arriba invocado. Con el mismo talante se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera legitima la intromisión en el domicilio para fines de investigación fiscal ( Sentencia del TEDH, 25 febrero 1993, caso Funke )'.



TERCERO.- Por lo que resulta para el caso, el auto impugnado reseña el local objeto de entrada de forma individualizada, los asocia la compañía mercantil objeto de la inspección tributaria, cuya titularidad sobre el mismo no ha sido puesta en cuestión.

Igualmente se razona que existe un procedimiento de inspección tributaria en curso, y que se ha revelado en el mismo la necesidad de recabar documentación y archivos informático, adoptándose para ello medidas oportunas que eviten su destrucción dificultando las tareas de la inspección, remitiéndose por lo demás al informe elaborado por los funcionarios solicitantes para la concreción de los particulares aspectos que apuntan una declaración de ingresos inferiores a los realmente obtenidos para lo cual se razona de forma muy prolija los parámetros objetivos que para la estimación de ingresos correspondientes a los periodos sujetos a comprobación ha tomado en consideración la Inspección, y en particular datos tales como el alto nivel de ocupación constatado a partir de comentarios de clientes en páginas web, la alta capacidad de sus instalaciones, y los precios de las consumiciones en atención a la diferente ocupación durante el periodo de temporada alta y durante el resto de año, revelando unos ingresos anuales estimados por encima de los 5.000.000 millones de euros, muy superiores a los declarados para las anualidades 2012, 2013 y 2014.

A lo anterior se añade la comprobación de importantes ingresos en efectivo realizados por el propietario de la mercantil sin origen determinado, y la naturaleza de la actividad desarrollada como locales de ocio proclive al pago en efectivo y cuyos clientes son en mayor medida particulares que no declaran IVA, son elementos todos ellos que apuntan al denominado perfil de riesgo que la inspección predica del investigado, de lo que se infiere en suma, como ciertamente concluye el órgano de instancia, la conveniencia y proporcionalidad de la medida injerente.

Más allá de meras conjeturas estamos ante evidencias objetivas indicativas de posibles ocultaciones de operaciones sujetas fruto de una labor previa de intensa investigación, lo que justifica la adopción de una medida de este género, que además se ha impuesto adoptar in audita parte para evitar que sea frustrado el fin de la medida solicitada, a la que habilita como hemos dicho en otras ocasiones lo dispuesto en el art. 113 de LGT, que alternativamente prevé dos posibilidades para acceder a los lugares cerrados que disfrutan de protección constitucional, el consentimiento del interesado, o su sustitución en los casos en que se considere oportuno por la autorización judicial, relevando a los funcionarios de la inspección de tributos de la obligación de recabar el consentimiento del titular, juicio de oportunidad que corresponde evacuar a los funcionarios solicitantes y controlar a los órganos jurisdiccionales autorizantes, y que obedece principalmente a la necesidad de garantizar el éxito de la medida inquisitiva autorizada, en este caso expresamente dirigida a evitar que se destruyan fuentes documentales reveladoras de bases sujetas a tributación.

Por lo razonado el recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de las costas de esta apelación deberán ser sufragadas por la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de NEGOCIO Y PLAYA, S.L.

contra el auto de Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga de fecha 29 de mayo de 2017, que se confirma en sus términos, con expresa imposición de las costas de esta apelación a cargo de la apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifiquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-