Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 239/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 271/2016 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000271/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001178
SENTENCIA Nº 239/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 271/2016 interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada por la Abogacía General del Estado, contra la Sentencia
n.º 585/2015, de 27/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elx , dictada en el
Procedimiento Abreviado nº 236/2014, siendo apelado D. Felix .

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 585/2015, de 27/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elx , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 236/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 12 de marzo de 2019, como fecha para votación y fallo, teniendo lugar la deliberación al día siguiente.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 656/2015, de 24/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elx , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 627/2014.

En el fallo se dice: 'Que estimo el recurso presentado por D. Felix , frente a la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE ALICANTE, contra la resolución de fecha 03.02.2014, Expdte. nº NUM000 , anulando la misma por no ser conforme a Derecho.

Se imponen las costas a la Administración demandada.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: 'Primero.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 03.02.2014, Expdte. nº NUM000 , por la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio español por un periodo de tres años.

La parte demandante interesa que se anule la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho.

La Administración demandada alega extemporaneidad en la interposición del presente recurso y, en cuanto al fondo del asunto, interesa la desestimación del mismo.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: - Extemporaneidad en la presentación de la demanda, por aplicación de lo dispuesto en el art. 46 LJCA , tal como se alegó en el acto de la vista. La resolución recurrida fue notificada el 11/febrero/2014 (documento 48 expediente administrativo); la resolución fue notificada en el domicilio de la Letrada Dña. Bibiana Gómez Martínez, recepcionada por Dña. Judit Gómez Martínez, la misma Letrada que interpone la demanda en nombre y representación del actor y quien junto a la demanda acompaña un acta de manifestaciones firmada el 29/noviembre/2013, donde apodera a la Letrada para interponer los recursos y recibir notificaciones. No consta a esta parte la concesión de asistencia jurídica gratuita, a la que se alude en la sentencia.

- En cuanto al fondo: no existe motivación genérica sino específica (documento 39 expediente administrativo): no aporta pasaporte, consta su permanencia en situación irregular de 1 año y 5 meses; no haber acreditado arraigo familiar ni la tenencia de medios económicos y no haber conseguido la regularización habiéndosele denegado la renovación de la autorización de residencia y trabajo el 16/mayo/2012, resolución confirmada en reposición el 07/septiembre/2012 (documento 39 expediente administrativo).

El recurrente ya fue objeto de otro expediente sancionador por estancia irregular que terminó en multa, habiendo incumplido la orden de salida obligatoria reitereadas veces; y no hay razón que justifique la sustitución de la expulsión por multa.

Frente a ello, en cuanto a la extemporaneidad, hace suyo la parte apelada lo expuesto en la sentencia, al haber sido reconocida la asistencia jurídica gratuita al demandante el 27/marzo/2014 y haber interpuesto la demanda con posterioridad a la misma dentro del plazo legal; en cuanto a fondo, se remite a la sentencia y a lo alegado en la demanda, considerando una grave incoherencia ante la posibilidad de obtener la legalidad de la residencia temporal, conforme al art. 45 del Reglamento 2393/2004, de 30/diciembre , la imposición de la expulsión que sería desproporcionada.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: ' Segundo.- A la vista de la documentación que obra en las presentes actuaciones, no puede estimarse la extemporaneidad en la interposición del presente recurso alegada por la Administración demandada, toda vez que consta acreditado que el hoy actor solicitó asistencia jurídica gratuita y ésta se le concedió en fecha 27.03.2014, habiéndose presentado la demanda correspondiente el día 17.04.2014, por lo que ha de entenderse que el recurso se interpuso dentro del plazo legal previsto en el artículo 46.1 LRJCA .

Tercero .- Entrando en el fondo del asunto, la estancia irregular del recurrente en territorio español constituye la comisión de una falta grave prevista en el artículo 53.1. a) L.O. 4/2000 para la que esa misma Ley prevé sanción establecida en el artículo 55. 1.b con una multa de 501,- hasta los 10.000,- euros.

De otra parte, el artículo 57. 1 del citado texto legal señala que: ' cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse , en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción '. Ello supone que para ordenar la expulsión del infractor la Administración ha de motivar de forma expresa cuáles son los motivos y las circunstancias que de acuerdo con el principio de proporcionalidad para imponer una sanción más grave que la de multa, como es la expulsión.

En el caso que nos ocupa, la Administración demandada en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida acude a una motivación genérica para aplicar la sanción más grave y secundaria, la expulsión, sin señalar qué factores son los que concurren en el presente caso que agravan la conducta infractora y que conllevan tal sanción, sin especificar el fundamento fáctico que le conduce a realizar tales aseveraciones.

De otra parte, no toma en consideración la demandada que el hoy actor reside en España desde el año 2003 de modo pacífico, dispuso de tarjeta de residencia la cual ha intentado renovar y además cuenta con un historial laboral; todo lo cual acredita una situación de arraigo en territorio español que debería conllevar a la aplicación de la sanción de multa a la que se refiere el artículo 55.1.b) L.O. 4/2000 , en relación con la infracción cometida y con lo previsto en el artículo 57.1.a), del mismo texto legal .

Por todo lo anterior, no encontrándose en el expediente administrativo hecho o dato relevante negativo que agraven la conducta infractora, que no sea la permanencia ilegal del recurrente en territorio español, procede estimar el presente recurso y anular la resolución recurrida, por no ser conforme a Derecho.'

QUINTO.- En cuanto a la alegada extemporaneidad, es de ver que consta en el recurso resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de 27/marzo/2014 en favor de D. Felix (folio 41 del recurso remitido a la Sala) y el recurso contencioso-administrativo es interpuesto el 17/abril.

En lo que respecta al fondo, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27- 1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, 'consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de estimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Excluida la posibilidad de aplicación de la multa, a partir de la Sentencia del TJUE indicada, como se expone en la demanda el actor aporta certificado de empadronamiento, fotocopia de su vida laboral y copias de solicitudes de residencia; pero, como se expresa en el recurso de apelación, la irregularidad de la estancia se ve confirmada por la denegación de las solicitudes de residencia a la que se ha aludido (folio 4 expediente administrativo) y la motivación aparece integrada de forma suficiente; no se identifica, se reitera, ninguna de las situaciones que expresa la Directiva. No resulta posible la aplicación de la multa.

A ello se añade como dice la misma Sentencia de esta Sala que recaídas 'SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser estimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede no imponer las costas en primera instancia teniendo en cuenta que el asunto podría presentar alguna duda de hecho; y no procede imponerlas en esta alzada por aplicación de la norma general/por análogos motivos.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación n.º 271/2016 interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA frente a la Sentencia n.º 585/2015, de 27/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elx , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 236/2014, sentencia que revocamos y dejamos sin efecto en el sentido siguiente: a) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Felix frente a la resolución de fecha 03/febrero/2014, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

b) No imponer las costas causadas en primera instancia.

2º No imponemos las costas causadas en esta alzada Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.