Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 239/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 944/2017 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinte de marzo de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y D. ANTONIO
LÓPEZ TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 239/2019
En el recurso de apelación número 944/2017.
Es parte apelante DON Arturo , representado por la procuradora Dª María Somalo Vilana y defendido
por la letrada Dª Alejandra Alias Lajara.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 149/2017, de 2 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 459/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Arturo formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 23 agosto 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 21 de septiembre
de ese año -, que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo
por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintitrés de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Arturo cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 149/2017, de 2 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 459/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 23 agosto 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 21 de septiembre de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Arturo : '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país' (acuerdo de 23/08/2016).

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de la falta de un especial arraigo del solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo se indica que: '... debe partirse de la realidad existente, y sin conforme a la misma el demandante no ha obtenido ya la oportuna autorización o regularización, no cabe declarar la misma a efectos prejudiciales cuando se enjuicia la sanción'.

'... Por otra parte, se plantea el hecho de que el interesado era supuestamente menor de edad en el momento de la incoación del expediente, pero no existe documento fehaciente acreditativo de ello (partida de nacimiento) sino un mero certificado de estudios, cuya función no es acreditar la edad' ( sentencia 149/2017 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de Valencia debió tener en cuenta una serie de circunstancias que permiten la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que: '... la documentación aportada (...) muestra la edad del recurrente ya que se tratan ambos de documentos oficiales donde aparece reflejada la fecha de nacimiento del Sr. Arturo .' 'La documentación que se aportó fue la siguiente: 1.- Copia tarjeta identificación de la India (esto es como nuestro DNI y pasaporte). 2.- Certificado de estudios de la India' (páginas 2ª y 3ª, escrito de apelación).

Y, con este presupuesto fáctico, mantiene que ( b ): '... este expediente administrativo sea nulo de pleno derecho al ser tratado como un adulto Arturo , cuando en el momento de su detención era menor de edad, pese a que según manifiesta el menor se le comunicó a quien le detuvo' (página 7ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 149/2017, de 2 de mayo .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar y social.

a.- Uno de los ejes sobre los que ha debido circunvalar la discusión jurídica abierta en esta controversia tendría que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar o social con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra ) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto , los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 944/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 459/2016 en función de que: '... debe partirse de la realidad existente, y sin conforme a la misma el demandante no ha obtenido ya la oportuna autorización o regularización, no cabe declarar la misma a efectos prejudiciales cuando se enjuicia la sanción' ( sentencia 149/2017 ).

La defensa en juicio de la parte apelante nada dice sobre tal cuestión, al concentrar todos sus motivos de impugnación sobre el apartado de esta sentencia que rechaza asumir la condición de menor de edad de D. Arturo en el momento de iniciarse y resolverse el expediente administrativo que concluyó con el acuerdo de 23 agosto 2016: '... Mi patrocinado estima que la documentación aportada, que consta en el expediente administrativo y que no ha sido tenida en cuenta con la debida consideración por parte de la Administración, muestran la edad del recurrente ya que se trata ambos de documentos oficiales donde aparece reflejada la fecha de nacimiento del Sr. Arturo ' (página 2ª, escrito de apelación).

b.- La Sala desestima, en lo que hace a esta temática litigiosa - rasgos que presenta el arraigo de la persona afectada por un acuerdo de expulsión, por encontrarse de forma irregular en territorio español - el recurso de apelación que el Sr. Arturo ha articulado frente a la sentencia 149/2017, de 2 de mayo .

En la controversia no hay mención alguna a bases probatorias que, de forma sólida y certera, exhiban la existencia de un arraigo de índole social y laboral con el territorio español como para dar lugar a la anulación de los actos administrativos cuya legalidad cuestionó en la sede del proceso 459/2016.

La circunstancia de que en el supuesto litigioso la causa que dio lugar a la expulsión tenga que ver con una residencia irregular no cambia la necesidad de demostrar, con plausibilidad y certeza, la existencia de una gran vinculación del apelante - de corte laboral y social - con el territorio español. Falta esta vinculación en el supuesto que ha dado lugar a la apelación 944/2017.

3.- '... se trata ambos de documentos oficiales donde aparece reflejada la fecha de nacimiento del Sr.

Arturo ' (página 2ª, escrito de apelación).

La Sala no accede tampoco al argumento principal de impugnación de la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 459/2016.

La Sala estima, con el órgano judicial a quo, ineludible la presencia, en la controversia, de un documento de identidad del país del que es nacional el solicitante de la tutela judicial (India) del que se derive que éste no había cumplido todavía los dieciocho años de edad en el momento de inicio del expediente de expulsión.

No basta, en cambio, aquél que obra en la controversia y al que se refiere la sentencia de 02/05/2017 : '... Por otra parte, se plantea el hecho de que el interesado era supuestamente menor de edad en el momento de la incoación del expediente, pero no existe documento fehaciente acreditativo de ello (partida de nacimiento) sino un mero certificado de estudios, cuya función no es acreditar la edad' Téngase en cuenta, además, que al folio 21 del expediente administrativo consta una fotocopia de un documento que, según lo alegado el 18 de julio de 2016 ante la Subdelegación del Gobierno en Valencia, es la 'tarjeta de identificación de la India: '... copia de los justificantes que acreditan su arraigo en España aportando en este acto la siguiente documentación: 1.- Copia tarjeta identificación de la India. 2.- Certificado de estudios de la India' (folio 20 del expediente administrativo).

Falta, sin embargo, el cotejo con el original y la traducción jurada de este documento como para que el mismo pueda disponer del valor que le asigna la defensa en juicio de D. Arturo .

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo contra la sentencia 149/2017, de 2 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 459/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 23 agosto 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 21 de septiembre de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.