Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 239/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4317/2017 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00239/2019
Recurso de apelación número: 4317/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 8 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4317/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de Severiano ,
asistido por el Letrado D. ANTONINO GARCÍA FERNÁNDEZ contra la Sentencia 137/2017 de 16 de mayo,
dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Vigo en el Procedimiento Ordinario
355/2016 por la que se desestimó el recurso contra el Acuerdo de la Agencia de Protección de la Legalidad
Urbanística de 11 de agosto de 2016 dictada en el expediente NUM000 por la que se declara la ilegalidad
y se ordena la demolición de una edificación de 3 plantas y bajo cubierta de la AVENIDA000 del Barrio
DIRECCION000 (Nigrán).
En el que es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y
defendida por el Letrado de la Xunta que no presentó escrito de oposición al recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 137/2017 de 16 de mayo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Vigo en el Procedimiento Ordinario 355/2016 por la que se desestimó el recurso contra el Acuerdo de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 11 de agosto de 2016 dictada en el expediente NUM000 por la que se declara la ilegalidad y se ordena la demolición de una edificación de 3 plantas y bajo cubierta de la AVENIDA000 del Barrio DIRECCION000 (Nigrán).



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante .

El recurrente fundamenta su apelación en que la sentencia parte de un error que condiciona toda la sentencia y es que no considera que las obras finalizaron en el año 2000 como consta con hasta 3 certificaciones de los arquitectos, la expedida el 18 de abril de 2006 (folios 30-31) la de 2 de junio de 2010 (obrante en la escritura de obra nueva y en la inscripción registral) y la fechada el 20 de abril de 2010 (incorporada a la escritura final de obra nueva) lo que conlleva la caducidad de la acción de reposición por el transcurso de más de 4 años con arreglo a lo que establecía el Art. 176 de la Ley del Suelo de Galicia 1/1997 cuando el Ayuntamiento de Nigrán inicia el expediente por Decreto de 25 de septiembre de 2009, como consecuencia de las actas de 17 de septiembre y 23 de octubre de 2009 que se levantaron con ocasión de los trabajos de cerramiento parcial de los paramentos laterales del bajo y el pintado de las fachadas del edificio, que considera independientes de la finalización de la obra, sin que dichos trabajos de seguridad, estética y ornato no pueden constituir base jurídica y lógica para considerar que el edificio no se encontraba terminado.

Insiste que es un error la aplicación de la LOUGA o la Ley del Suelo 2/2016 a una obra autorizada y terminada con anterioridad a su entrada en vigor, por lo que entiende que la competencia correspondía exclusivamente al Concello de Nigrán siendo la intervención de la Agencia inoperante e improcedente, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia de instancia.

Denuncia que en la sentencia se validan dos resoluciones de incoación de sendos expedientes de reposición de la legalidad, el del Concello de 25 de septiembre de 2009 y el de la Agencia de 17 de agosto de 2015, en relación con unas obras terminadas en 2000 que resulta imposible en atención a la caducidad por inactividad, vulnera el principio de seguridad jurídica y aplica retroactivamente las leyes en perjuicio de tercero.

La falta de notificación de los actos de la Agencia ha provocado efectiva indefensión en el recurrente determinante de nulidad de pleno derecho.

Advierte que las fotografías de la edificación están sobreenfocadas y que ninguno de los edificios existentes se corresponde con la ordenanza de aplicación de las Normas Subsidiarias de 1.991, gracias a la evolución de la economía y la naturaleza emprendedora de sus habitantes, que entiende evidencia las fotografías panorámicas del núcleo urbano aportado como documento 3 de la demanda.

Finalmente advierte que el tiempo transcurrido entre la finalización de las obras, antes de 2000, la incoación del expediente por parte del Ayuntamiento (25 de septiembre de 2009) su recepción por la Agencia y la incoación por ésta del expediente de reposición (11 de agosto de 2016) suponen una dilación indebida que debe determinar la caducidad y la aplicación retroactiva de las leyes que conculcan el principio de seguridad jurídica, que pudo quedar sanado sí la administración cumpliese con la obligación de resolver.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y resolviendo conforme a lo interesado en la demanda, con expresa imposición de costas a la agencia demandada.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el apelado.

Por la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de Galicia no se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 2 de mayo de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- De la falta de critica real a los argumentos contenidos en la sentencia de instancia.

En el extenso escrito del recurso de apelación formulado por el apelante se denuncia que la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba en relación con la fecha de terminación de la construcción, pero no se contiene una crítica real de los fundamentos aducidos por el Juzgador de instancia para descartar que la obra no estaba terminada 6 años antes del acuerdo de incoación del expediente de reposición por parte de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística. Y esta crítica viene impuesta por lo que dispone el Art. 85.1 de la LRJCA y así lo exige la jurisprudencia. En este sentido: St. del T.S. de 17 de enero de 2.000 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa St. TSJ Castilla-La Mancha de 17 de enero de 2008 (Recurso 342/2006 ).

Conviene tener en cuenta, a la hora de examinar los motivos del recurso de apelación, cual es la finalidad del mismo, ya que no se trata de repetir cuanto quedó expuesto en los Hechos y Fundamentos de Derecho consignados en el escrito de demanda. Tal proceder procesal implica un apartamiento de la verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal 'ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1995 en la que se establece la siguiente doctrina: 'El escrito de alegaciones de la parte recurrente ha reproducido, prácticamente de modo literal el contenido de la demanda, incurriendo, pues en la misma generalidad y falta de individualización perfectamente argumentado en la sentencia impugnada y como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial de esta Sala, el recurso de apelación, contencioso administrativo, tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos pronunciamientos que se consideran contrarios a sus intereses actuándose por el apelante una pretensión revocatoria, que como toda pretensión procesal requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y por ello se viene declarando con machacona reiteración que al reproducir en el escrito de alegaciones formulado, en el tramite de la apelación, el contenido del escrito de demanda, como así ocurre en la presente apelación, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en segunda instancia, omisión, que aunque no equiparable al abandono del recurso, al no existir para este supuesto una norma equiparable al artículo 67.2 de nuestra Ley Jurisdiccional , si conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que si bien el recurso de apelación traslada al tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en el proceso de instancia y de aquí la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues aunque ante el Tribunal 'ad quem' siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal 'a quo', lo que se recurre en apelación son los pronunciamientos del Tribunal de instancia, y por ello, al ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos, conduce a la desestimación del recurso de apelación.' En efecto, en la sentencia de instancia se descarta que se hubiese producido la caducidad de la acción de reposición de la legalidad en atención a que las obras no estaban totalmente terminadas en el año 2000 por los siguientes motivos: a) en el informe del servicio de inspección de Urbanismo del Concello de Nigrán de 17 de septiembre de 2009 se indica que en la expresada fecha se está procediendo al cerramiento exterior de la planta baja con ladrillo, lo que acredita mediante fotografías; b) en el posterior informe de 25 de febrero de 2010 se constató que se había procedido al pintado de las fachadas, lo que para la sentencia de instancia evidencia el incumplimiento de la orden de suspensión; c) el informe del arquitecto Ambrosio de 18 de abril de 2006 solo acreditan que las obras existentes en aquella fecha llevaban más de 6 años, pero no su total terminación; d) lo que se declaró en la escritura de obra nueva no tiene más valor que una manifestación realizada por el interesado compareciente, desvirtuada por la realidad de las cosas constatada fotográficamente en el año 2009.

Por esta razón el recurso incurre en un primer motivo de desestimación.



SEGUNDO .- Sobre la inexistencia de la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística .

Como advertimos en el anterior fundamento el recurrente no combate como debiera la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, pese a ello insiste en que al tiempo de la iniciación de los expedientes de reposición la acción estaba caducada por el transcurso de más de 4 años desde la terminación de las obras.

Pese a lo que señalamos en el fundamento jurídico anterior y en aras a responder a esta cuestión, hemos de ratificar los acertados razonamientos realizados a lo largo de la sentencia, cuando el apelante pese a insistir que las obras estaban terminadas en el año 2000 lo que, a su juicio, determinaría, por una parte, la caducidad de la acción de reposición por el transcurso de 4 años desde las mismas, con arreglo al Art.

176 de la Ley 1/1997 del Suelo que considera el aplicable y, por otra, la incompetencia de la Agencia para la tramitación del expediente, admite que se estaban llevando a cabo obras de cerramiento de la planta baja y pintado que entiende son independientes de la terminación de la obra y se trata de la adecuación de la edificación a las exigencias impuestas por la seguridad, ornato y salubridad.

Pero contrariamente a lo que se mantiene en el recurso por el recurrente el Juzgador de Instancia apreció acertadamente la documental obrante en el expediente toda vez que de las fotografías incorporadas al expediente urbanístico resulta que en la edificación se estaba procediendo, en septiembre de 2009, al cierre de la planta baja con ladrillos y un examen detallado de las mismas revelan como las plantas superiores carecían de ventanas en aquella fecha, por lo que el Ayuntamiento de Nigrán ordeno la suspensión cautelar de las obras que, como acertadamente advierte el Juzgador de instancia, resulta incompatible con la consideración de que se actué en relación con una obra terminada.

Lo anterior determina que sí en septiembre de 2009 se estaban llevando a cabo obras que impedían que las mismas pudieran reputarse terminadas, con arreglo a lo que disponía el Art. 56 del Decreto 28/1999 de 21 de enero , por el que se aprobó el Reglamento de Disciplina Urbanística -nótese que este estaba en vigor en 2000, año en el que el recurrente mantiene que terminó las obras- y que exigían que se encontraran dispuestas para servir al fin para el que estuvieran destinadas sin necesidad de obra complementaria alguna es evidente que las que determinaron el expediente no cumplían esta exigencia en 2009, fecha en la que estaba en vigor la LOUGA y que disponía la caducidad de la acción de reposición en el plazo de 6 años (Art. 210) por lo que iniciado el expediente el 17 de agosto de 2015 hemos de concluir, por una parte, que la acción no estaba caducada y, por otro, que la agencia resultaba competente para su tramitación en virtud del convenio suscrito en 2009.

Por lo que también estos motivos del recurso han de ser desestimados.



TERCERO .- La falta de notificación de acuerdos de la Agencia de Protección de la Legalidad .

En el presente caso, al margen de la errónea atribución de la condición de esposa del recurrente a la persona que examinó el expediente en nombre del recurrente, lo cierto es que el recurrente no ha logrado acreditar ninguna omisión formal que pudiera determinar la anulabilidad del expediente tramitado por haberle generado efectiva indefensión porque, como también dice la sentencia de instancia, el recurrente aprovechó cada uno de los tramites que le fueron conferidos, resultando irrelevante la denuncia de la falta de autenticidad del documento obrante al folio 15 del expediente, porque carece de incidencia en cuestión de fondo objeto del expediente de reposición, que es la falta de adecuación de la obra ejecutada a los parámetros exigibles y a la licencia en su día concedida, por lo que también estos motivos han de ser desestimados.



CUARTO .- La irrelevancia del tiempo transcurrido entre la fecha de remisión del expediente a la agencia y la incoación .

Finalmente aunque desde el punto de vista formal resulta excesivo que la Agencia de protección dilate la incoación del expediente casi 6 años, lo cierto es que lo único relevante es sí efectivamente los plazos expiraron o no.

En el presente caso desde que el expediente fue derivado por el Ayuntamiento (septiembre de 2009) hasta que se incoo por la Agencia, mediaron 5 años y 11 meses (no se inició hasta 17 agosto de 2015) pero entre esas fechas juega el plazo de caducidad de 6 años que por un mes no transcurrió. Y entre la incoación y la notificación de su resolución (que tuvo lugar el 16 de agosto de 2016) vuelve a jugar el plazo de un año para la tramitación de los expedientes (Art. 209.4 de la LOUGA) que tampoco transcurrió, en este caso por un solo día, por lo que también estos motivos del recurso han de ser desestimados.



QUINTO .- Del reconocimiento implícito de la falta de ajuste de la edificación a los parámetros exigibles .

En el escrito de apelación se admite implícitamente que las obras no se ajustan a los parámetros edificatorios de la Ordenanza 11 de las Normas Subsidiarias de 1.991 que en suelo urbano de núcleo rural tradicional, permite las edificaciones destinadas a uso residencial pero autoriza una edificabilidad de 0,35 m2/ m2 , una ocupación máxima del 50% de la parcela y las obras de planta baja y planta con una altura máxima de 7 metros. En tanto que la que es objeto del expediente cuenta con bajo, 2 plantas (fachada posterior) y bajo cubierta, con una ocupación del 61 % de la parcela y un coeficiente de edificabilidad de 1.55 m2/m2 sin que ni la configuración actual del núcleo ni el carácter emprendedor de sus habitantes, que se alega en el recurso, puedan justificar tan graves desajustes, por lo que también este motivo del recurso ha de decaer y con la apelación en su totalidad.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien en el presente caso al limitarse la administración a personarse en el recurso se limitan a la cantidad de 200 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de Severiano , asistido por el Letrado D. ANTONINO GARCÍA FERNÁNDEZ contra la Sentencia 137/2017 de 16 de mayo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Vigo en el Procedimiento Ordinario 355/2016 por la que se desestimó el recurso contra el Acuerdo de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 11 de agosto de 2016 dictada en el expediente NUM000 por la que se declara la ilegalidad y se ordena la demolición de una edificación de 3 plantas y bajo cubierta de la AVENIDA000 del Barrio DIRECCION000 (Nigrán), CONFIRMANO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas limitada a la cantidad máxima de 200 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.