Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 239/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 129/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0022966
Recurso de Apelación 129/2019
Recurrente : D. Humberto
PROCURADOR Dña. SUSANA GOMEZ CEBRIAN
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 239/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. María del Camino Vázquez Castellanos
Magistrados:
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
Dª Ana Rufz Rey
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 28 de marzo de 2019
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 129/19 ante la misma pende de resolución
y que ha sido interpuesto por el Letrado don Jorge Izquierdo Freire, en nombre y representación de don
Humberto , posteriormente representado por la Procuradora doña Susana Gómez Cebrián, contra el Auto de
8 de noviembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de los de esta
Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido
ante el mismo con el número 432/2018, por el que se denegó la medida cautelar interesada consistente en la
suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 4 de julio de
2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en
España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado
del Estado .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de noviembre de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de los de esta Villa y en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 432/2018, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrito, dice así: 'No ha lugar a la medida de suspensión solicitada por D. Humberto , sin hacer imposición de las costas de este incidente'.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, don Humberto , representado y asistido por el Letrado don Jorge Izquierdo Freire, interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 27 de marzo de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 8 de noviembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 432/2018, por el que se denegó la medida cautelar interesada por don Humberto , consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 4 de julio de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Humberto , solicitando que se admita el recurso de apelación y que se revoque el Auto de instancia alegando en apoyo de su pretensión, y en esencia, que lleva poco tiempo en España pero desde el principio ha manifestado su interés en integrarse en los usos y costumbres de España, y dispone de apoyo familiar representado por dos tíos y un primo que se encuentran residiendo legalmente en España, que no tiene antecedentes penales, que en el momento de su detención portaba pasaporte y, por lo tanto, se encontraba documentado; que no procede la sanción de expulsión sino, en su caso, una multa.

Por su parte, la administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del Auto de instancia por ser conforme a derecho, poniendo de manifiesto que con la demanda no ha sido aportado documento alguno acreditativo del arraigo y que el recurso formulado no realiza estudio crítico del auto apelado: cita la Sentencia de 23 de abril de 2015 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; en definitiva, considera que no existe prueba alguna del arraigo familiar ni convivencia ni vida familiar.



SEGUNDO.- El Auto apelado denegó la medida cautelar solicitada al considerar que el recurrente no había justificado ningún interés familiar, social o económico de su arraigo en España y que tampoco ha acreditado tener vínculo familiar con ciudadano español o persona legalmente autorizada para residir en España, que tampoco ha intentado su regularización y que tampoco acredita contar con medios de vida para atender a su propio sustento. Dice el auto apelado: 'El artículo 129 de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 de la misma Ley dispone que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así pues, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se erige, de acuerdo con dicho precepto, como criterio para ponderar la procedencia o nó de la adopción de la medida instada, y la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterios de denegación.

II.-Ante el acuerdo de expulsión, impugnado en este proceso, se alega fundamentalmente la pérdida de la finalidad legítima del recurso, si se ejecuta dicha decisión.

III.- Nuestro Tribunal Supremo (véanse sus sentencias de 13 de diciembre de 2007 -EDJ 2007/233364 - y 9 de enero de 2008 -EDJ 2008/1793-, entre otras muchas) viene exigiendo para la adopción de medidas cautelares como la solicitada respecto de este tipo de actos un arraigo en España por razón de situaciones familiares, sociales o económicas, en razón de las cuales se ponga de manifiesto que la inmediata salida del territorio nacional sí puede producir unos perjuicios de difícil reparación. Es, por tanto, inexcusable que en este incidente cautelar se pruebe, al menos indiciariamente, alguna de esas situaciones demostrativas de un arraigo en nuestro país, que en modo alguno ha verificado el recurrente.

No ha justificado ningún interés familiar, social ni económico que le arraigue en nuestro país, pues -no ha probado a los efectos de este incidente cautelar ningún vínculo familiar con ciudadano español o persona legalmente autorizada a residir en España; -ni que haya intentado regularizar su situación; -ni que cuente con medios legales de vida para mantenerse, pues ningún documento aporta al efecto; - ni finalmente arraigo social alguno, pues, como ha dicho la S.T.S.J. de Madrid, Sección la, de 22 de Enero de 2010 (apelación n° 1619/09 ), el simple empadronamiento en municipio español, no prueba por sí sólo arraigo social suficiente, sino que 'sólo constituye el indicio de arranque para determinar si existen esos vínculos más específicos (familiares, sociales y laborales), en que se traduce la noción jurídica de arraigo'.

IV.- Tampoco es suficiente para acoger la medida cautelar solicitada el argumento de las dificultades que puedan tener para defenderse en el proceso los extranjeros obligados a salir del territorio español en ejecución del acuerdo de expulsión impugnado, pues la jurisprudencia ha señalado que no tiene valor decisivo, para acceder a la suspensión de la orden de expulsión, dado que de lo contrario la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa ( S.T.S.

de 13-11-2000 -EDJ 2000/47628-, y demás que en ella se citan). Y en el mismo sentido la S.T.S. de 4 de Noviembre de 2005 (EDJ 2005/197733), donde se dice que: 'Los presupuestos fácticos que dejamos consignados en la motivación anterior son en sí mismos demostrativos de la falta de fundamento del único motivo casacional, al no existir arraigo familiar o económico, que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que hemos venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según tenemos dicho, ( sentencia de 14 de marzo de 2002 (EDJ 2002/5014), 'no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', aquí inexistentes, pues en otro caso 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador'; concluyendo al fin dicha sentencia con la siguiente argumentación: 'y como en el supuesto actual, como señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso'.

V.- Por último, una medida como la que propone el recurrente puede perturbar gravemente los intereses generales, como dice también la anterior S.T.S. de 4 de Noviembre de 2005 , en contemplación de los flujos migratorios descontrolados que se siguen produciendo en nuestro país y la presencia todavía masiva de extranjeros en territorio español en situación de irregularidad. Lo cual, unido a la imposibilidad de encontrar trabajo ante dicha situación, pone en riesgo grave el orden público y la seguridad ciudadana; debiendo, en fin, tenerse en cuenta, de un lado que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso contencioso administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.

El demandante es a la postre ciudadano marroquí, cuyo país se encuentra próximo al nuestro y con buenas y frecuentes comunicaciones, como cualquier ciudad andaluza, para entrar de nuevo en España y desplazarse al resto del país, si la sentencia que recayere en el proceso principal fuere estimatoria. Lo que posibilita y facilita incluso la ejecución de la misma, a diferencia de si fuere de otro país.

No procede, pues, acoger la medida cautelar solicitada por el recurrente'.



TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 LJCA ) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (' Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario ').

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24.1 y 103.1 de la Constitución ) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales (AA TS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

En el caso de autos la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al encontrarse el recurrente, aquí apelante, en situación irregular en territorio español.

Procede citar a continuación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, así como la sentencia del Tribunal Supremo del 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación para Unificación de Doctrina 2958/17 (EDJ 2018/513436) cuyo Fundamento de Derecho Sexto expresa: ' Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución '.

En el caso que analizamos el propio recurrente reconoce que lleva poco tiempo en España pero expresa su interés en incorporarse a la vida y costumbres españolas; también afirma que únicamente tiene en España un tío y a un primo que, afirma, que son residentes legales y que, por tal motivo, dispone de apoyo familiar suficiente; que carece de antecedentes penales y observa buena conducta, que estaba documentado en el momento de su detención a través de su pasaporte acreditativo del momento y lugar por el cual realizó su entrada en España, pasaporte que le fue retirado por la policía en aplicación de medidas cautelares. Todo ello, estima, determinaría que la sanción procedente sería la de multa en lugar de la expulsión Examinado el contenido de la pieza de medidas cautelares en la cual se ha dictado el auto apelado, consta la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento preferente para expulsión en el que se recoge que el interesado en se encontraba documentado mediante su pasaporte, que consta identificado en dicho acuerdo; también consta que el interesado carecía de domicilio conocido y que no justificaba ni el lugar ni la fecha en la cual realizó su entrada en España, careciendo de residencia legal en España; también se hizo constar que el interesado carencia de detenciones anteriores; también consta en la copia del acta un de toma de declaración en la que el interesado una moción o tener domicilio conocido, negándose a prestar declaración; también consta la notificación del acuerdo de adopción de medidas cautelares en relación con la retirada del pasaporte y presentaciones los días uno de cada mes en el grupo de extranjeros de Fuenlabrada.

En consecuencia, además de que el interesado no mencionó cuál era su domicilio en España teniendo en cuenta que afirma que tiene familiares residentes legales en España y, concretamente, un tío y primo, no procede modificar la decisión que respecto de la justicia cautelar ha sido adoptada en la instancia habida cuenta de que los documentos citados no son indicativos de que el recurrente tenga arraigo alguno en España y, por otra parte, tampoco consta que el interesado haya aportado documento alguno, o prueba alguna, a través del cual se pueda colegir, aunque sean indiciariamente, como se afirma en el auto apelado, el arraigo o vinculación que el recurrente afirma tener en España y que pueda verse perjudicado gravemente como consecuencia de la ejecución de la expulsión del territorio nacional.

Por tanto, no se aprecia la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para otorgar la suspensión cautelar instada y en definitiva, el presente recurso de apelación ha de ser íntegramente desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 300 euros Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 129/2019 interpuesto por don Humberto , representado por la Procuradora doña Susana Gómez Cebrián , contra el Auto de 8 de noviembre de 2018 , que se confirma, con imposición de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-00129-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-00129-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.