Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 24/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 31/2015 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 31/2015
Partes: COMPAÑIA MERCANTIL ESTRUCTURAS Y TEJADOS ARCOR SL C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 24
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 31/2015,
interpuesto por COMPAÑIA MERCANTIL ESTRUCTURAS Y TEJADOS ARCOR SL, representado por el
Procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS, contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA EMILIA GIMENEZ YUSTE, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de fecha 19 de junio de 2014, dictada en la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 , interpuesta por la representación de ESTRUCTURAS Y TEJADOS ARCOR, SL, contra acuerdo dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Cataluña, por el concepto de IVA-2005.



SEGUNDO: De la regularización practicada, la ahora demandante únicamente cuestiona uno de los motivos, concretamente que la Inspección no admitió la deducibilidad del IVA soportado correspondiente a las facturas emitidas por las sociedades Construcciones Quilmes SCP, Manuel Miñones, Hersan 2002 SCP y Hermanos Iniesta SCP, al considerar que la relación existente entre la obligada tributaria y las entidades mencionadas era de tipo laboral y no una prestación de servicios en virtud de un contrato de ejecución de obra o de arrendamiento de servicios.

La resolución del TEARC impugnada desestima la reclamación por estimar suficientes los indicios que han llevado a la Inspección a considerar que las facturas de referencia, no eran deducibles, porque no corresponden a operaciones sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, pues no se han realizado en ejercicio de una actividad profesional, sino que se refieren a servicios prestados en régimen de dependencia derivado de relación laboral. En síntesis, se concluye que realmente corresponden a prestaciones en régimen de dependencia derivadas de relaciones laborales, porque en la actividad profesional no existía la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, ni la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, que es lo que señala el artículo 5.2 de la Ley del IVA cuando describe lo que debe reputarse actividades empresariales o profesionales. Por su parte, el punto 5º del artículo 7 de la Ley del Tributo declara la no sujeción al impuesto de 'los servicios prestados por personas físicas en régimen de dependencia derivado de relaciones administrativas o laborales, incluidas en estas últimas las de carácter especial'. En definitiva, considera que los hechos indiciarios que resultan de la actividad inspectora, acreditan la dependencia y ajenidad en los servicios prestados por los expedidores de las facturas de que se trata.

En el escrito de demanda la parte actora solicita que se anule el acto impugnado pues, a su juicio se infringen los artículos 11.dos.6 y 5 LIVA . Pone de relieve que la empresa puede efectuar los trabajos a través de sus propios trabajadores o subcontratar el ejercicio de su actividad, y los trabajos subcontratados pueden ser ejecutados por los trabajadores que la subcontratista contrate, sin que ello permita concluir que exista un vínculo laboral con la empresa contratista. En consecuencia, tratándose de actividad empresarial, son deducibles las cuotas de IVA soportado correspondientes a las facturas recibidas de aquellos. Muestra su discrepancia con la valoración de los hechos que lleva a concluir la existencia de relación laboral y añade que se ha producido un enriquecimiento injusto por parte de la administración, que ha cobrado las cuotas y años después declara improcedente su deducción .La Inspección considera que se trata de asalariados, basándose para ello en que ninguna de ellas tiene infraestructura suficiente para gozar de autonomía en el desarrollo de su actividad. Sin embargo, esta parte confirma la existencia de relación comercial y, para nada laboral, entre todas las partes intervinientes

CUARTO: Es reiterada jurisprudencia la que se pronuncia en el sentido que el empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que sí es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria: a) debe estar acreditada por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarán de admitirse una concatenación de indicios, que aumentaría los riesgos en la valoración; b) los indicios deben estar sometidos a una constante verificación, que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva; c) deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes; d) deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión; e) la conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos; f) la prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos-indicios se deducen otros hechos- consecuencia.

En el presente caso la Inspección constató, entre otros, los siguientes datos que recoge el TEARC en el apartado de los «hechos»: I) CONSTRUCCIONES QUILMES SCP, MANUEL MIÑONES, HERSAN 2002 SCP Y HERMANOS INIESTA SCP: La Inspección entiende que no se dan los elementos de hecho para que, de acuerdo con el artículo 5 apartados Uno.a ) y Dos de la Ley 37/1992, Construcciones Quilmes SCP , Manuel Miñones, Hersan 2002 SCP y Hermanos Iniesta SCP puedan tener la condición de empresarios o profesionales. Considera que la relación existente entre la obligada tributaria y las personas participes y trabajadores de dichas entidades es de tipo laboral y no una prestación de servicios en virtud de un contrato de ejecución de obra o de arrendamiento de servicios. Y ello por los motivos que a continuación se exponen.

1) Información procedente de las propias manifestaciones de CONSTRUCCIONES QUILMES SCP : a) En el año 2005 CONSTRUCCIONES QUILMES SCP prestó sus servicios, 'en exclusiva' a ARCOR.

b) Su trabajo consistía en el cerramiento de tejados (colocación de teja, fundamentalmente).

c) ARCOR le facilitaba 'todos los materiales necesarios para el desempeño de su trabajo, esto es, la teja, tornillos, clavos, espuma, etc'. Ellos sólo aportaban su mano de obra.

Como herramientas para su trabajo, CONSTRUCCIONES QUILMES SCP sólo poseía: dos radiales para cortar la teja (unos 200 € cada una), tres o cuatro martillos, el casco de cada trabajador y el arnés correspondiente. Si aquellas se deterioraban durante el trabajo, en el mismo momento la obligada tributaria les facilitaba otras. Posteriormente, acudían a por herramientas nuevas a una ferretería sita en Rubí con la que ARCOR trabajaba. Ellos se las pedían a la ferretería y luego ésta 'se entendía' con la obligada tributaria y, finalmente, ARCOR les 'descontaba su importe a la hora de cobrar a final de mes'.

d) CONSTRUCCIONES QUILMES SCP no realizaba ningún tipo de presupuesto previo antes de proceder a la ejecución de una obra.

e) Tanto las facturas como los albaranes relativos a los trabajos desarrollados por CONSTRUCCIONES QUILMES SCP para ARCOR eran emitidos por esta última, limitándose la primera a aceptarlos y a firmarlos.

f) El hecho de darse de alta como autónomo 'fue una exigencia por parte de ARCOR pues en caso contrario no los contrataba.' g) El obligado tributario tenía que cumplir un horario 'de 8:00 horas a 18:00 horas, de lunes a viernes, con independencia de la obra ...fuese más o menos complicada'. No podía hacer un horario diferente, ni siquiera como autónomos podían coger otros clientes.

h) Uno de los encargados de ARCOR ' Jose Antonio ', les indicaba (a los socios de CONSTRUCCIONES QUILMES SCP) las obras a las que tenían que ir y el trabajo que tenían que hacer.

Una vez que terminaban en una obra, ' Jose Antonio ' les llamaba y les mandaba a otra. Este extremo fue corroborado por Leonardo y Serafin , trabajadores de CONSTRUCCIONES QUILMES SCP. En palabras de Pedro Enrique , socio de CONSTRUCCIONES QUILMAS SCP: 'Nosotros no conocemos las obras a las que tenemos que ir. Un mes podemos estar aquí, otro allí y al siguiente volver a la primera. A nosotros Jose Antonio nos dice a donde teníamos que ir, acabábamos el tejado y punto. Al día siguiente nos mandaba a otro lado y así siempre'.

i) Si ARCOR necesitaba llevar a cabo obras más grandes, indirectamente, les decían que tenían que contratar a más gente. De no hacerlo CONSTRUCCIONES QUILMES SCP perdía la obra en cuestión.

j) La forma de cobro, esto es, a final de cada mes, era impuesta por ARCOR.

k) El precio por metro cuadrado que ARCOR les pagaba, se lo pagaba por todo el trabajo realizado, sin diferenciar las tareas que una misma ejecución podía conllevar. Era un precio impuesto, no el resultado de una negociación.

l) Según Pedro Enrique 'el nivel de facturación declarado es el real'. CONSTRUCCIONES QUILMES SCP cobraba parte en talón y parte en efectivo. 'El efectivo se utilizaba para pagar a los peones que nosotros contratábamos, inducidos por ARCOR, y que se limitaban a cargar la teja, y para cubrir nuestros gastos personales'.

m) En alguna ocasión desarrollaron su trabajo en urbanizaciones situadas en Girona, Tarragona, Lleida, ..... por las que tuvieron que estar un par de semanas desplazados.

ARCOR SL 'corría con los todos los gastos de estancia en hoteles y manutención'. Dichos importes no les eran descontados a final de mes.

n) Leonardo , trabajador de CONSTRUCCIONES QUILMES SCP, manifestó que para él 'el jefe' era Jose Antonio , si bien él dependía de CONSTRUCCIONES QUILMES, SCP. También manifestó que 'se decía que ARCOR no quería contratar a nadie más como asalariado, al margen de sus propios trabajadores, sino más bien como autónomos, porque no le interesaba'.

ñ) Leonardo , Serafin y Eloy (este último también trabajador de CONSTRUCCIONES QUILMES SCP) manifestaron, además, haber acudido a comidas de empresa de ARCOR. Los dos primeros señalaron que eran pagadas por ésta. El último imaginaba que así era. A esas comidas de empresa acudían todos los asalariados y los subcontratistas de ARCOR.

CONSTRUCCIONES QUILMES SCP aportó a la Inspección fotocopias de los contratos de trabajo relativos a las personas que, durante el año 2005, eran sus empleados, así como 3 nóminas de uno sólo de esos trabajadores, Leonardo . Al margen de lo anterior, no aportó ningún otro justificante de gastos relativos a su actividad durante el año 2005. En las Declaraciones de Operaciones con Terceras Personas (modelo 347) que figuran en las bases de datos de la AEAT, el obligado tributario tampoco tiene imputaciones de compras.

CONSTRUCCIONES QUILMES SCP estaba dada de alta en el epígrafe del IAE '501.3 Albañilería y pequeños trabajos de construcción'. Sus socios partícipes eran Pedro Enrique y Onesimo . De acuerdo con las bases de datos de la AEAT, uno de sus partícipes, Onesimo , fue trabajador asalariado de ARCOR en los años 2001 y 2002. Así resulta de la Declaración Resumen Anual de Retenciones e Ingresos a cuenta (modelo 190) presentado por la obligada tributaria.

Respecto a esta cuestión, la Inspección ha recibido un correo electrónico de Jesús Carlos , representante autorizado de CONSTRUCCIONES QUILMES y de Braulio en el que se indica lo siguiente: '(...) el 100% de los ingresos percibidos por los hermanos hasta el 2007 desde su llegada a España desde Argentina son de ARCOR. Onesimo estuvo trabajando como empleado 4 o 5 meses con ARCOR, le propusieron ser autónomo y tributar en estimación objetiva. Posteriormente el resto de los hermanos fueron viniendo uno a uno desde Argentina y desde luego el 100% de los ingresos desde entonces derivan de ARCOR'.

En el mismo correo electrónico se adjuntaron como anexos: el informe de vida laboral de Onesimo , facilitado por la Tesorería General de la Seguridad Social; la comunicación de prórroga del contrato de trabajo celebrado en fecha 29/10/2001 entre ARCOR y Onesimo y la declaración de retenciones del trabajo a cuenta del IRPF del cuarto trimestre del año 2005 (modelo 110). A partir del año 2002 Onesimo , pasó de trabajar como asalariado, a operar con la obligada tributaria bajo la denominación de CONSTRUCCIONES J.M.

De acuerdo con las bases de datos de la AEAT el 100% de los ingresos de Onesimo durante los años señalados proceden de la obligada tributaria.

2) Información procedente de las propias manifestaciones de Braulio : a) Braulio ya prestaba sus servicios a ARCOR en el año 2004. En el año 2005 tuvo que dejar de trabajar por motivos de salud. Siempre trabajó como autónomo 'puesto que ARCOR me exigía dicho requisito para poder contratarme. Leon (uno de los encargados de ARCOR) me dijo que no querían asalariados; sólo nos querían como autónomos'.

Todos los trámites y obligaciones relativos a impuestos, trabajadores, etc. por su condición de autónomo los delegaba en su hermano Onesimo (uno de los socios de CONSTRUCCIONES QUILMES SCP).

b) Su trabajo consistía en colocar teja, facilitándole ARCOR todo el material necesario para ello (las tejas, los tornillos, clavos, espuma, etc.). Ésta también le facilitaba una sierra para cortar las vigas de madera (lo que era necesario para colocar la teja) y taladros. Por el uso de estas herramientas ARCOR no le cobraba nada al señor Leonardo . Éste sólo aportaba su mano de obra. Leonardo sólo tenía 'dos radial para cortar la teja, martillos, casco y el arnés correspondiente'.

c) El obligado tributario tenía que cumplir un horario, '... de 8:00 horas a 18:00 horas, todos los días de lunes a viernes, con independencia de la obra ...' en que prestará sus servicios. Según sus propias palabras, 'ARCOR nos ponía este horario y teníamos que cumplirlo'.

d) Uno de los encargados de ARCOR, ' Jose Antonio ', le decía las obras a las que tenía que ir y lo que tenía que hacer. El señor Leonardo no decidía nada. Incluso la factura y el albarán aportados a la Inspección fueron emitidos por aquélla.

e) Cuando tenía que permanecer varios días fuera por motivos de trabajo, ARCOR corría con todos los gastos de estancia en hoteles y manutención. Dichos importes no le eran descontados a final de mes.

f) Preguntado al respecto dijo no recordar a Luis Enrique , quien aparece como trabajador de Leonardo en el año 2005, según la información que figura en las bases de datos de la Inspección. Asimismo reconoció conocer a Leonardo , quien también figura como trabajador suyo en el año 2005, sí bien únicamente como compañero de trabajo, no como su subordinado.

e) El precio por metro cuadrado que cobraba era impuesto por ARCOR.

g) El señor Leonardo también acudió a una comida de empresa de ARCOR manifestando que 'todos los gastos corrían de cuenta de ARCOR'.

El obligado tributario manifestó no tener justificante de ningún gasto relativo a su actividad. Tampoco tiene compras imputadas, según las Declaraciones de Operaciones con Terceras Personas que figuran en las bases de datos de la AEAT. En el año 2005 figuraba dado de alta como autónomo en el epígrafe del IAE '501.3 Albañilería y pequeños trabajos de construcción'. De acuerdo con las bases de datos de la AEAT, uno de los empleados de Braulio ( Calixto ) fue trabajador asalariado de ARCOR en los años 2003 y 2004. Así resulta de la Declaración Resumen Anual de Retenciones e Ingresos a cuenta, modelo 190, presentado por ARCOR.

3) Información procedente de las propias manifestaciones de HERSAN 2002 SCP : a) Sus únicos clientes en el 2005 fueron ARCOR y HENAREJOS CONSTRUCCIONES SL, si bien, en relación con esta última mercantil, el obligado tributario aportó una única factura por importe de 2.900 € (IVA incluido), de la que no aportó medios de cobro. En contraposición, la facturación a ARCOR alcanza un importe de 205.622 € (IVA incluido).

b) Su actividad consiste en el cerramiento de tejados (colocación de vigas y machihembrado fundamentalmente).

c) ARCOR le facilita todos los materiales necesarios para el desempeño de su trabajo, si bien ellos ponen las herramientas (circulares, destornilladores, cascos, arneses, etc.).

d) Asimismo, HERSAN 2002 SCP manifestó no conocer con ninguna antelación las obras a las que tienen que acudir para desarrollar su trabajo. Es ARCOR quien se pone en contacto con ellos, les indica la obra a la que tienen que ir; ellos acuden, realizan su trabajo y se van, facturando a final de mes.

e) No realizan ningún tipo de presupuesto previo antes de proceder a la ejecución de una obra ni tampoco existe contrato escrito alguno de ejecución de obra o de arrendamiento de servicios con ARCOR.

f) HERSAN 2002 SCP aportó facturas y justificantes de pago que reflejan sus gastos a lo largo del ejercicio 2005: teléfono, reparaciones del vehículo con el que se desplazan a las obras, servicios de peaje, combustibles, compras de material en ferreterías (como sierras circulares, enchufes, cola, flexómetros, niveles, escuadras de carpintero, grapadoras, ...) y servicios prestados por otros subcontratistas.

De los requerimientos de información realizados por la Inspección a determinados proveedores de HERSAN 2002 SCP debe resaltar lo siguiente: * Javier se encuentra dado de alta en el epígrafe 501.3 'Albañilería y pequeños trabajos de construcción' y, de acuerdo con la base de datos de la AEAT, no tiene compras imputadas en el año 2005.

Ante las preguntas formuladas por la Inspección manifestó: 'Mi hermano y yo comenzamos a trabajar para HERSAN 2002, SCP el 19/09/2005.Yo lo dejé el 31/12/2006'.

'Trabajaba como autónomo porque así me lo propuso Simón (uno de los socios de HERSAN), no por voluntad propia. A ellos no les interesaba como asalariado'.

'Las herramientas y la maquinaria necesaria para desempeñar nuestro trabajo nos las facilitaba HERSAN (martillos, radiales, cepillo eléctrico, arneses, etc.). El transporte a las obras también iba por cuenta de ellos; íbamos todos en su furgoneta y no nos cobraban nada por ello. Nosotros sólo poníamos nuestra mano de obra'.

'Mi trabajo consistía en colocar vigas y machihembrado'.

'Nunca tuve asalariados y no tengo ningún justificante de ningún gasto. Gastos de empresa no teníamos'.

'Que yo sepa, HERSAN sólo trabajaba para ARCOR. Desde luego yo, sólo trabajaba en obras de ARCOR. Yo diría que mi jefe 'Jefe' era Jose Antonio (uno de los encargados de ARCOR), si bien mi jefe más directo era Simón (de HERSAN). Quien manda realmente allí para todo es Jose Antonio '.

'El precio que nos pagaba HERSAN era cerrado, era impuesto, nosotros no lo negociábamos'.

'HERSAN me pagaba siempre por transferencia bancaria y a final de mes. Yo creo que me pagaban el mismo día que ellos cobraban de ARCOR'.

'Entrábamos a trabajar a las 7:00 de la mañana y solíamos acabar a las 19:00, parando media hora para desayunar y una hora para comer. Nos controlaban los metros que hacíamos. En mi caso yo creo que a mí me comprobaba los metros Simón . Aunque Jose Antonio era el 'Jefe' no creo que se estresara tanto'.

'ARCOR nos pagaba una comida de empresa en verano y otra en Navidad. En Navidad ARCOR nos daba a todos una paletilla. HERSAN también nos daba un lote por Navidad'.

* Adriano se encuentra dado de alta en el epígrafe 501.3 'Albañilería y pequeños trabajos de construcción' y, de acuerdo con la base de datos de la AEAT, no tiene compras imputadas en el año 2005.

Ante las preguntas formuladas por la Inspección manifestó: 'Mi hermano y yo comenzamos a trabajar para HERSAN 2002, SCP a mediados de septiembre del 2005. Yo lo dejé en enero de 2007. En todo ese período nunca trabajé para nadie más que para HERSAN.

No podía trabajar para nadie más, porque si no me echaban'.

'Trabajaba como autónomo porque así me lo propuso Simón ..., no por voluntad propia. Simón no nos quería asegurar. Simón era el que siempre me buscaba la faena'.

'Las herramientas y la maquinaria necesaria para desempeñar nuestro trabajo nos las facilitaba HERSAN (martillos, radiales, cepillo eléctrico, arneses, etc.). El transporte a las obras también iba por cuenta de ellos; íbamos todos en su furgoneta y no nos cobraban nada por ello. Nosotros sólo poníamos nuestra mano de obra'.

'Mi trabajo consistía en colocar vigas de madera'.

'Nunca tuve asalariados y no tengo ningún justificante de ningún gasto. Gastos de empresa no teníamos'.

'Que yo sepa, HERSAN sólo trabajaba para ARCOR. Desde luego yo, sólo trabajaba en obras de ARCOR. Simón controlaba mi horario (de 8:00 a 13:00 y de 14:00 a 18:00, más o menos; dependía de la obra a la que íbamos y de si era verano o invierno, lógicamente). Si un día no podía ir a trabajar porque tenía cita con el médico, entonces Simón sí que se enfadaba. Para ellos era como si fuésemos asegurados y no autónomos'. 'De hecho cuando les dije que quería dejarlo, porque no me compensaba, se enfadaron porque no les había avisado con la antelación suficiente, a lo que le contesté que si era autónomo, podía irme sin avisar con ninguna antelación. Para lo que les interesaba éramos autónomos y para lo que no, no'.

'El precio que nos pagaba HERSAN era cerrado, era impuesto, nosotros no lo negociábamos'.

'ARCOR nos pagaba una comida de empresa en verano y otra en Navidad. En Navidad ARCOR nos daba a todos una paletilla. HERSAN también nos dio un lote por la Navidad del 2006'.

* Fernando se encuentra dado de alta en el epígrafe 501.3 'Albañilería y pequeños trabajos de construcción' y, de acuerdo con la base de datos de la AEAT, no tiene compras imputadas en el año 2005.

Ante las preguntas formuladas por la Inspección manifestó: 'Trabajo para HERSAN desde octubre del 2004. En la actualidad sigo trabajando para ellos'.

'Desde septiembre del 2007 trabajo como asalariado para HERSAN. Hasta esa fecha lo hacía como autónomo, pero por voluntad propia'.

'Mi trabajo para HERSAN consistía y consiste en colocar machihembrado, fundamentalmente. Yo no aporto ningún tipo de material y no tengo ningún justificante de gasto de empresa. Yo sólo pongo mi mano de obra'. 'La faena me la busca HERSAN y no trabajo para ninguna otra empresa'.

* Pablo figura dado de alta en el epígrafe 501.3 'Albañilería y pequeños trabajos de construcción' y, de acuerdo con la base de datos de la AEAT, no tiene compras imputadas en el año 2005. Ante las preguntas formuladas por la Inspección manifestó: 'Empecé a trabajar como autónomo para ellos en el año 2005. Empecé en enero del año 2005. Es el único cliente para el que trabajé en el año 2005. También fue mi único cliente en el 2006 y en el 2007, hasta que me convertí en empleado suyo. Simón (...) era quien me buscaba las obras en las que había faena. No trabajé para ningún otro cliente porque Simón siempre me daba faena. Actualmente trabajo para ellos como asalariado. Soy empleado suyo desde agosto o septiembre del 2007'.

'No aporto ningún tipo de material para desempeñar mi trabajo. El material está todo en la obra. Yo sólo pongo una circular, el arnés y el casco. Voy a las obras en mi coche (un Renault Clío 1.2 gasolina) Yo sólo pongo mi mano de obra. Si tengo alguna duda sobre la faena llamo a Simón '.

'Mi trabajo consistía y consiste en colocar machihembrado'.

'Nunca tuve asalariados y no tengo ningún justificante de ningún gasto. No tengo gastos de empresa'.

'Las obras en las que trabajo no sé de quién son. Alguna vez vi el nombre de ARCOR en el camión que trae el material a las obras'.

Según las Declaraciones de Operaciones con Terceras Personas que figuran en las bases de datos de la AEAT, HERSAN 2002 SCP no tiene imputaciones de compras durante el año 2005.

4) Información procedente de las propias manifestaciones de HERMANOS INIESTA SCP : a) En el año 2005 HERMANOS INIESTA SCP trabajó 'exclusivamente para ARCOR'. Según las bases de datos de la AEAT, desde el 8-11-2001, fecha de alta en el epígrafe del IAE '501.3 Albañilería y pequeños trabajos de construcción', HERMANOS INIESTA SCP sólo tiene imputaciones de ventas de ARCOR.

b) Su actividad consistía y consiste (en la actualidad continúan trabajando para ellos) en el cerramiento de tejados (colocación de vigas y machihembrado fundamentalmente).

c) ARCOR le facilita todos los materiales necesarios para el desempeño de su trabajo, si bien ellos ponen las herramientas (circulares, taladros, cableado, alargadores, etc.).

d) El obligado tributario manifestó que es ARCOR quien se pone en contacto con ellos, indicándoles la obra a la que tienen que acudir, quien les dirige en el desarrollo de su trabajo y quien le da el visto bueno al mismo.

e) No realizan ningún tipo de presupuesto previo antes de proceder a la ejecución de una obra, ni tampoco existe contrato escrito alguno de ejecución de obra o de arrendamiento de servicios con aquélla.

f) HERMANOS INIESTA SCP aportó facturas y justificantes de pago que reflejan sus gastos a lo largo del ejercicio 2005, que son: servicios de asesoría, reparaciones del vehículo con el que se desplazan a las obras, servicios de peaje, combustibles, compras de material en ferreterías. El total de gastos supone un importe de 24.652,79 €.

Por otro lado, según la declaración resumen anual de retenciones presentada por el obligado tributario (modelo 190) y que consta en la base de datos de la AEAT, satisface a sus asalariados, como retribución por su trabajo, 51.777,10 €, importe que coincide con el resultante del análisis de las nóminas y las declaraciones de retenciones practicadas a cuenta del IRPF -modelo 110- facilitadas por HERMANOS INIESTA SCP.

De los requerimientos de información realizados por la Inspección a determinados proveedores de HERMANOS INIESTA SCP debe resaltar lo siguiente: * Camilo ante las preguntas formuladas por la Inspección manifestó: 'Trabajo para HERMANOS INIESTA desde enero del 2005'.

' Hipolito o bien su hermano Emiliano eran quienes me dirigían y me ordenaban lo que tenía que hacer, si bien todos hacíamos lo mismo; colocar vigas, machihembrado, etc., después de que el encargado de ARCOR, un tal Cesar , les dijera las obras a las que tenían que acudir y el trabajo a realizar.

Fundamentalmente colocamos machihembrado. Primero unos empleados de ARCOR (asalariados) colocan las vigas, luego vamos nosotros y colocamos el machihembrado y finalmente otra cuadrilla de ARCOR (creo que en este caso también autónomos como nosotros; unos ecuatorianos) colocan la teja. Solemos terminar las obras a las que acudimos en una o dos semanas'.

'Mi trabajo consistía en colocar vigas, machihembrado, etc., si bien en las nóminas se me clasificaba como peón. Mi horario de trabajo era de 9:00 horas a 17:45 horas. ARCOR controla el cumplimiento de nuestro horario. Si algún día llegamos tarde el 'Jefe', Leon , nos llama para preguntarnos qué ha ocurrido'.

'Conozco a ARCOR porque era y es quien le suministra el trabajo a HERMANOS INIESTA. Sólo trabajamos en obras de ARCOR'.

'Conocemos la dirección de las obras a las que tenemos que ir con unos 3 o 4 días de antelación. Lo que sí sabemos es que tenemos faena. ARCOR nos dice que hay trabajo cubierto. Desde que estoy yo nunca hemos parado ni un día de trabajar'.

'Hay una pizarra en la oficina de ARCOR en la que se indican las obras que hay que hacer. En función del trabajo que haya, en ocasiones, si por ejemplo HERMANOS INIESTA tenía pensado contratar a alguien más, porque ve que hay mucha faena, ARCOR le dice a HERMANOS INIESTA que todavía no cojan a nadie más, por temor, a lo mejor, a la crisis inmobiliaria'.

'Nosotros vamos a las obras según vamos terminando la última en que hemos estado trabajando. Si resulta que ARCOR necesita colocar el machihembrado en otra obra, y nosotros todavía no hemos finalizado aquella en la que estamos pues entonces ARCOR llama a otra cuadrilla para que vaya para allá. Cuando acabamos nosotros la nuestra, entonces ARCOR nos llama para otra obra y así funciona'.

'En alguna ocasión acudimos a obras que nos obligan a estar desplazados durante varias semanas, si bien volvíamos los fines de semana. Todos nosotros, incluidos Hipolito y Emiliano , pernoctábamos y teníamos pensión completa en un hotel. Nosotros no pagábamos nada, lo pagaba todo ARCOR'.

'Acudimos a dos comidas de empresa al año junto con los demás autónomos de ARCOR y sus propios empleados. Estas comidas están pagadas por ARCOR'.

* Ezequias manifestó lo siguiente: 'En el año 2005 trabajé para HERMANOS INIESTA SCP, en condición de asalariado'.

' Hipolito o bien su hermano Emiliano eran quienes me dirigían y me ordenaban lo que había que hacer, si bien todos hacíamos lo mismo; colocar vigas, machihembrado, etc., después de que el encargado de ARCOR, un tal Cesar , les dijera las obras a las que tenían que acudir y el trabajo a realizar'.

'Mi trabajo consistía en colocar vigas, machihembrado, etc., si bien en las nóminas se me clasificaba como peón. Mi horario de trabajo era de 8:00 horas a 18:00 horas'.

'Conozco a ARCOR porque era y es quien le suministra el trabajo a HERMANOS INIESTA. Sólo trabajamos en obras de ARCOR'.

'En alguna ocasión acudimos a obras que nos obligan a estar desplazados durante varias semanas, si bien volvíamos los fines de semana. Todos nosotros, incluidos Hipolito y Emiliano , pernoctábamos y teníamos pensión completa en un hotel. Nosotros no pagábamos nada, lo pagaba todo ARCOR'.

'Acudimos a dos comidas de empresa al año junto con los demás autónomos de ARCOR y sus propios empleados. Estas comidas están pagadas por ARCOR'.



QUINTO: En el presente hemos de compartir con la Inspección y el TEARC que la prueba recopilada por la Inspección acredita que efectivamente, la relación con los facturantes era de dependencia, entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa, lo que permite compartir las conclusiones a las que llegó la Inspección y que confirma el TEARC.

En este sentido, las numerosas y significativas circunstancias que han quedado relatadas, entre otros indicios: - Falta de medios materiales de titularidad de los facturantes para realizar las prestaciones de servicios, aportación en exclusiva de mano de obra, desempeñando personalmente su trabajo, careciendo de propio personal empleado. Los propios subcontratistas entienden que todo el material principal es aportado por el obligado tributario, no siendo relevante económicamente la aportación de consumibles, tales como grapas, clavos o tornillos. Todo ello sin perder de vista el hecho de que los subcontratistas cuestionados nunca manifestaron aportar algún tipo de material a las obras.

- Es la actora quien asigna a cada uno de los expedidores de las facturas, según su propio criterio, las obras a ejecutar, dirigiendo la ejecución de las mismas con los medios materiales que la obligada tributaria pone a disposición de aquéllos. HERMANOS INIESTA SCP como CONSTRUCCIONES QUILMES SCP manifestaron no conocer con antelación las obras a las que tenían que acudir, siendo ARCOR su único cliente.

- Las declaraciones de los trabajadores, la inexistencia de contratos de ejecución de obra o de arrendamiento de servicios y demás daos de hecho que se han relacionado, que llevan a la Sala a Sala compartir la valoración probatoria efectuada por la Inspección y el TEARC.

Junto con lo anterior, el material probatorio de la demandante, carece de eficacia para enervar las anteriores conclusiones. Así, la documentación sobre los planes de prevención guarda consonancia con la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A su vez, la testifical consistente en la declaración de D. Jose Antonio , que es el actual administrador de la sociedad y que anteriormente era el jefe de obras y encargado de seguridad, no desvirtúa los datos que resultan de las actuaciones inspectoras seguidas frente a HERSAN 2002, SCP, HERMANOSINIESTA FUENTES, SCP, CONSTRUCCIONES QUILMES, SCP y CONSTRUCCIONES M. Y M. (MANUEL MIÑONES ORTIZA).

El TSJ Asturias en su sentencia de 19-10-2015,( rec. 442/2014 ) reitera anterior doctrina en cuanto no cabe duda que aunque no exista una relación de carácter laboral en términos formales, no existe obstáculo para que desde el punto estrictamente tributario puedan calificarse así los trabajos y servicios prestados por el recurrente a la sociedad, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , declarando la posibilidad de calificación de la relación laboral en lugar de una relación mercantil.

Así, el artículo 13 de la LGT establece que las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y en el presente caso ha de estarse a los datos puestos de manifiesto y recogidos en la resolución impugnada.

Tampoco la circunstancia de que las personas físicas estuvieran dadas de alta como autónomos implica que efectivamente operasen como tal. Cabe poner de relieve que resulta impropio de un empresario subcontratado, carecer de medios materiales de su titularidad para realizar las prestaciones de servicios para los que ha sido contratado. Añadir, al margen de que artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , del Estatuto del Trabajador Autónomo, no se encontraba vigente en las fechas de controversia, que no se cumplen las condiciones previstas para tener la consideración de trabajadores autónomos dependientes.

La Sala comparte con la actora que las empresas pueden subcontratar la ejecución de servicios con otras empresas, pero no se ha dado explicación a la falta de contratos de ejecución de obra o servicio entre la actora y las citadas empresas, o a la inexistencia de presupuesto previo antes de proceder a la ejecución de una obra.

En definitiva, del material probatorio acopiado por la Inspección, atendidos los hechos constatados antes referidos, concurren una serie de indicios que por su número y significación permiten concluir la liberalidad de la relación.



SEXTO: Por último, sostiene la actora que se ha producido un enriquecimiento injusto de la Administración, pues se niega la devolución de las cuotas soportadas por IVA en relación con operaciones que luego se declara que no están sujetas a IVA.

Pues bien, tal como se refleja en el acuerdo de liquidación, desde un punto de vista fiscal, la conducta de ESTRUCTURAS Y TEJADOS ARCOR, SL implica: 1. Transformar un gasto de personal, que no está sujeto a IVA, y que, por tanto, no da derecho a deducción de las cuotas soportadas, en la recepción de un servicio, que sí posibilita tal deducción, llevando a un menor ingreso o a una devolución, con el consiguiente perjuicio económico para la Hacienda Pública. 2. Evitar el ingreso de retenciones a cuenta del IRPF de los perceptores.

En este sentido, ya se ha visto que según informó Construcciones Quilmes a la Inspección, tanto las facturas como los albaranes relativos a los trabajos desarrollados por CONSTRUCCIONES QUILMES, SCP para ESTRUCTURAS Y TEJADOS ARCOR, SL eran emitidos, en realidad, por esta última, limitándose la primera a aceptarlos y a firmarlos. Consta asimismo la relación de proveedores que determinan el rendimiento de su actividad por el método de estimación objetiva del IRPF.

En definitiva, el rechazo de la deducción no ampara una doble tributación ni supone un enriquecimiento injusto para la Administración.

SÉPTIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 LRJCA procede imponer las costas a la actora, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado tercero del propio artículo 139 concede a este Tribunal hasta el límite de 500 euros.

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso contencioso-administrativo número 31/2015 interpuesto contra la resolución del TEARC objeto de la presente litis, con imposición de costas a la actora, hasta el límite de 500 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.