Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 24/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 404/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00024/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde
Recurso: Recurso De Apelación 404/2017
Apelantes: D. Luis María , Dª. Salvadora y Dª. Amanda
Apeladas: Servizo Galego de Saúde, Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 24 de enero de 2018.
En el recurso de apelación 404/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Luis
María , Dª. Salvadora y Dª. Amanda , representados por la procuradora Dª. Raquel Ceinos Real y dirigidos
por el letrado D. Alfonso Iglesias Fernández, contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2017, dictada
en el Procedimiento Ordinario núm. 249/2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los
de Santiago de Compostela , sobre responsabilidad patrimonial. Son partes apeladas el Servizo Galego de
Saúde, representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia y Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y
Reaseguros, representada por la procuradora Dª. Sagrario Queiro García y dirigida por el letrado D. Ramón
Miguel Roig Serrano.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso contencioso- administrativo, presentado por la procuradora Dª.

Raquel Ceinos Real en nombre y representación de Dª. Amanda , D. Luis María , DÑA. Salvadora , contra la resolución desestimatoria por silencio (ampliado a la resolución expresa de 2.10.15), sobre reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de asistencia sanitaria; declarando su conformidad a Derecho; no haciendo expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia en cuanto no se opongan.


PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 8 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº UNO de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 249/2015 que en su parte dispositiva establece: ' Se desestima el recurso contencioso-administrativo presentado en nombre y representación de D. Luis María , Salvadora , Amanda , contra la resolución desestimatoria por silencio ( ampliado a la resolución expresa de 2.10.2015) sobre reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivada de asistencia sanitaria, declarando su conformidad a derecho, no haciendo expresa condena respecto de las costas causadas '.

Conviene recordar que lo recurrido en la Instancia fue la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los actores frente al Servicio Gallego de Salud SERGAS, fundamentada en un supuesto error médico producido al descartar la colocación de un implante en el OI de la menor Salvadora en el curso de la intervención pautada para su colocación, en la que se desistió de ello; afirman que la atención sanitaria que recibió la menor Salvadora en el CHUAC no fue correcta, el día 18-06-2013 en el servicio de ORL se pauto intervención para la implantación de un injerto coclear izquierdo OI y hubo de desistirse del mismo durante el acto operatorio; en el CHUAC, a los actores no se les ofreció alternativa, no se les informo de la posibilidad de realizar nuevas pruebas ni de la posibilidad de una nueva intervención quirúrgica, que posteriormente se demostró no solo probable sino eficaz, puesto que fue realizada por la Clínica Universitaria de Navarra con eficaz resultado, el implante coclear se llevó a cabo, con pleno éxito el 28-08-2013 - 6 semanas después del intento fallido-.

Los actores reclamaron por los daños y perjuicios originados por la incorrecta e ineficaz cirugía efectuada el 18-06-2013 incluyendo los gastos derivados de la asistencia privada recibida en la Clínica Universitaria de Navarra, por entender que el nivel asistencial necesitado por la menor pudo y debió haber sido alcanzado en el CHUAC el día 18-06-2013, lo que a su entender objetiva la desatención sufrida por la menor y determinaba la concurrencia de los presupuestos que generan la responsabilidad patrimonial de la administración. Se reclamaba la cantidad total de 42.480 €, correspondiendo 34.447,53 € a los gastos satisfechos por la atención recibida en el Hospital Universitario de Navarra, 6.000 por daño moral y el resto por los 4 días de hospitalización y 30 días impeditivos (...) (...).

La sentencia impugnada desestima, como se ha expuesto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La parte actora apela la sentencia alegando en síntesis, una errónea valoración de los hechos y la prueba por parte de la juzgadora de instancia; y funda su recurso expresando como consideraciones equivocadas que justifican la interposición del mismo las siguientes: 1.-) falta de información adecuada, la recibida de parte de los cirujanos, no lo fue y la sentencia no lo advierte ; 2.-) existió una mala praxis, error en la valoración de la prueba; 3.-) la Administración no acredito que la actuación sanitaria fuera correcta, error en la valoración de la prueba; 4.-) incorrecta aplicación de la normativa .

Se opone la representación procesal de la parte apelada - Servicio Gallego de Salud - discrepando del relato que plantea el recurso que consideran coincidente con el de la demanda, solicitando la desestimación del recurso de apelación deducido, argumentando en líneas generales los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.

Igualmente y en similares términos se opone la representación procesal de la aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ( ...)'.

De la citada normativa se desprende, a) la exigencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento -normal o anormal- del servicio público, y b) la antijuridicidad o ilegitimidad del daño, predicable cuando el afectado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Teniendo en cuenta que la demanda de responsabilidad patrimonial se presenta en relación con una actuación en el ámbito sanitario, entendemos procedente efectuar una breve referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la materia. La jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , ó 9 de diciembre de 2008 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

En el mismo sentido, la STS de 19 de mayo de 2015, Rec. 4397/2010 , Roj: STS 2494/2015 , con cita de las anteriores SSTS de 21 de diciembre de 2012, Rec. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, Rec. 2187/2010 ) insiste en que: 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que 'la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

Así se recoge en sentencia de esta Sala STSJ, Contencioso sección 1 del 02 de marzo de 2016 ( ROJ: STSJ GAL 1203/2016 ) Recurso: 366/2015 .

'.... la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2011 , razona que ' La responsabilidad de las administraciones públicas (...) en el ámbito sanitario, constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, recurso de casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Esta doctrina no es reciente sino que arranca de pronunciamientos anteriores. En la Sentencia de 19 de cubre de 2004 ya se recogía como línea jurisprudencial consolidada mantenida por el Tribunal Supremo aquella según la cual en las reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad ó la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

Esta doctrina se repite en sentencias posteriores como la de 21 de diciembre de 2012 (Recurso: 4229/2011 ), según la cual ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'.

Añadiendo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.

Y si acudimos a pronunciamientos más recientes, citaremos la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013 (Recurso: 2187/2010 ), que razona de la siguiente manera: ' puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal táctico (sic) del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992 . Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

Una lectura distinta del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas convertiría al mismo en una suerte de aseguramiento universal no ya de todos los riesgos sociales, tesis expresamente rechazada por nuestra jurisprudencia, sino incluso del actuar irreversible de procesos naturales inevitables'.

O la sentencia de 19 de mayo de 2015 (Recurso: 4397/2010 ), según la cual ' En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria (...) Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm.

2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales 'puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido', cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal '.

Dado el planteamiento del recurso, partiendo de los antecedentes y de la doctrina jurisprudencial expuesta, corresponde comprobar ahora si el juzgador de instancia ha valorado correctamente los hechos y la prueba practicada en el procedimiento, en orden a determinar si se han producido los incumplimientos que se imputan a la Administración sanitaria, ausencia de información; inadecuada actuación de los facultativos del Servicio de ORL del CHUAC, y/o incorrecta aplicación de la normativa.



TERCERO. - En relación con el primero de los motivos de la apelación la errónea valoración de los hechos que se imputa a la sentencia de instancia, alega el apelante la falta de información adecuada, dice que la recibida de parte de los cirujanos no lo fue, no se les informo acerca de la planificación, tras el intento fallido, de otro intento de recolocación de un nuevo implante coclear, previa realización de un TAC, y la sentencia no lo advierte asi.

Respecto a la información recibida por los actores por parte de los cirujanos, se afirma, que tras el intento fallido de la intervención pautada para la implantación coclear en el OI el día 18-06-13, la decisión tomada por el cirujano -Dr Nicanor - de desistir del implante coclear excluía cualquier posterior intento de implantación, que en ningún momento fueron informados de otro intento de recolocación de un nuevo implante coclear previa realización de correspondientes pruebas, y que ni en el consentimiento informado ni en los Comentarios de Evolución Clínica se dejó constancia de la existencia de la planificación aludida; a ello añade que entiende que las manifestaciones del cirujano Dr Nicanor vertidas en el acto del juicio que entran en contradicción con esta afirmación son auto exculpatorias, y por ello la sentencia no debería haberlas tenido en consideración.

De lo actuado y del expediente administrativo se constata lo incorrecto de las apreciaciones de los actores; en el comentario de Curso Clínico del Servicio de ORL de fecha 9 de agosto de 2013 se hace constar ....' La madre manifiesta que han ido a la Clínica Universitaria de Pamplona, ya que desean otra opinión ( aquí se le había propuesto repetir el Tac, una vez curado el proceso y decidir si se intentaba de nuevo el implante o no, pero los padres no estaban muy animados a ello pues el Tac posiblemente precisara sedacción...) , no garantizamos que fuese posible el implante y el implante contralateral está funcionando adecuadamente). Al parecer en Pamplona han realizado TAC (que no aportan) y han programado cirugía para el día 28 de agosto según me dice la madre . Desean seguir en rehabilitación en este Servicio pero no que se intervenga aquí...'.

Es decir según se expresa si se les indico a los padres que tras el proceso posoperatorio se le harían nuevas pruebas y según los resultados se actuaría. No se plantea la imposibilidad de una nueva intervención de implantación, sino que se expone un plan coherente con el resultado de la fallida intervención. La expresión 'no garantizamos que fuese posible el implante', tiene que ver con la no obligación de resultados que constituye pilar en esta materia, y así ha de entenderse.

Y estas afirmaciones son corroboradas por el propio Dr Nicanor ( cirujano que practico la intervención de 28 de junio de 2013) en prueba testifical-pericial- como se recoge en la sentencia de instancia-, al responder a las preguntas formuladas y decir que no existe contraindicación para realizar sucesivas cocleostomias para colocar los electrodos, y que en su momento no lo considero correcto porque una cocleostomia destruye el tejido de la cóclea por lo que se le expone a un daño añadido; que lo lógico en esos casos, es realizar un nuevo scaner en el que podrán verse los orificios que se han practicado ya, y comprobar las distancias entre el orificio realizado hasta la coclea permeable y luego plantear una operación sin el menor daño para la paciente, que es lo que entiende se realizó en el otro centro, ...lo que pasa es que la paciente no quiso realizarlo en nuestro centro....

Según lo expuesto, no apreciamos contradicción alguna, y hemos de considerar acreditado que hubo información a los padres, (...) (...) se les indico que tras el proceso posoperatorio se efectuarían nuevas pruebas a la menor .....y según los resultados se actuaria ....se plantearía una nueva operación (....)(....), que los padres se negaron a realizar en el centro hospitalario.

No podemos concluir error al respecto -en la sentencia de instancia-.



CUARTO . - Respecto de la segunda y tercera consideración opuesta, error en la valoración de la prueba , al existir una mala praxis constatada y no haber acreditado la Administración que la actuación fuera correcta; se dice que la intervención quirúrgica que finalmente se llevó a cabo en el Hospital Universitario de Navarra, pudo y debió haberse efectuado en el Servicio de ORL del CHUAC el día 18-06-13 , que no fue así, y ello constituye a entender de la actora una actuación contraria a la 'lex artis'.

Mantiene la actora y se reprocha al Servicio ORL del CHUAC que no se hubiera seguido en la fallida intervención del día 18 de junio en la que se desistió de la implantación coclear OI, el protocolo y el algoritmo que el doctor Jesús María (efectuó la intervención en la Clínica Universitaria de Navarra) siguió, a través de una nueva cocleostomia distal.

Ya se ha expuesto previamente como se informó a los padres en relación con la posibilidad de una nueva intervención, una vez curado el proceso y practicadas nuevas pruebas, y que los padres se negaron a realizarla en el centro hospitalario CHUAC; claro que la intervención quirúrgica que finalmente se llevó a cabo en el Hospital Universitario de Navarra, pudo haberse efectuado igualmente en el Servicio de ORL del CHUAC con posterioridad a la intervención de 18 de junio ; otra cosa es que la actora opine que esta segunda intervención necesariamente debió haberse realizado el mismo dia 18 de junio de 2013, porque así sucedió en la Clínica Universitaria de Navarra y que lo contrario implica una actuación contraria a la ' Lex artis'.

Su opinión, no puede ser compartida por la Sala; porque no es esto lo que deduce de lo actuado y de varios de los informes médicos que figuran en el expediente administrativo y/o en los autos valorados conforme las reglas de la sana critica.

Precisamente el Dr Nicanor ( cirujano del CHUAC), justifico el fracaso de la intervención del dia 18 de junio, alegando - como ya se ha expuesto- que aun cuando existe la posibilidad de realizar sucesivas cocleostomias para colocar los electrodos, en su momento no lo considero correcto por la destrucción del tejido de la cóclea que supone una cocleostomia y no quería exponer a la paciente a un riesgo añadido, (...)que lo lógico era realizar un nuevo scaner en el que podrían verse los orificios practicados ya en la intervención fallida, y comprobar las distancias entre el orificio realizado hasta la coclea permeable y luego plantear otra operación sin el menor daño para la paciente, que es lo que entiende se realizó en el otro centro.

Y el propio Dr Jesús María , cirujano que efectuó la intervención en el CUN, declaro en prueba testifical-pericial, que la actitud de los cirujanos del CHUAC fue buena puesto que al encontrar una osificación afortunadamente decidieron no seguir adelante con esa cirugía por el hecho de entender que había una barrera que no podían salvar ..(...) (...), que no cuestiona la actuación de los mismos, que fue prudente e hicieron las cosas adecuadamente (...).

Y lo cierto es reconocer, además, que el Dr Jesús María contaba cuando efectuó la intervención de nuevas pruebas - nuevo Tac y resonancia -, es decir disponía de una mayor información ya que en las pruebas efectuadas podían verse los orificios practicados ya en la primera intervención en el CHUAC . Y no es de olvidar que incluso en dicha intervención en el CUN se realizó una primera actuación que resulto igualmente infructuosa y hubo de practicarse una segunda cocleostomia por delante de la ventana oval, que esta vez, si, permitió la implantación de los electrodos . Sucede que a diferencia de la intervención practicada en el CHUAC en la Clínica Universitaria de Navarra disponían ya de suficiente información sobre la cocleostomia anterior practicada el 18 de junio en el CHUAC, según las propias afirmaciones del Dr. Jesús María .... se ejecuto la técnica prevista como alternativa para resolverla (...) a través de las pruebas de imagen sabes lo que vas a encontrar y puedes planificar una alternativa quirúrgica en este caso .... ; no se puede decir que en la CUN Clínica Universitaria de Navarra se lograra realizar el implante con la misma información de que se disponía en el CHUAC el día 18 de junio una vez intentada la primera clocleostomia.

Contamos, así mismo, con otro informe del Dr. Fidel del Servicio de OTR -folio 369 del expediente administrativo- que avala la actuación de los cirujanos que realizaron la intervención ... en casos como el presente ante un intento fallido, el criterio que se sigue en el Servicio es el de suspender la cirugía para realizar nueva pruebas para identificar la causa de la dificultad' antes de realizar una cocleostomia en un área no habitual de realización de la misma', el criterio que se sigue es el de concluir la intervención y realizar con posterioridad pruebas de imagen que identifiquen que ha sucedido para que la implantación no haya sido posible, y poder plantear posibles soluciones. Posibilidad que no se pudo plantear porque los recurrentes decidieron irse a Navarra.

Cierto que el informe aportado con el escrito de demanda elaborado por el Dr. Ovidio especialista en OTR, de fecha 19 de noviembre de 2015 expresa como conclusión lo siguiente ...la falta de experiencia del cirujano en este caso, produjo las consecuencias del desplazamiento y onerosas para los padres y de dolor para la niña ..... No obstante, no podemos otorgar a dicho informe la suficiente relevancia, pues su parquedad invita a ello en cuanto a que más que un informe pericial parece la expresión de unas conclusiones sentadas ex post facto - folio 101 de las actuaciones del PO numero 249/2015 -. Siendo criticable la ausencia absoluta en el mismo de las bases fácticas y de razonamiento imprescindibles para entender que el informe pericial de parte cumple con rigurosidad las máximas de experiencia o técnicas propias de la pericia, facilitando argumentos y explicaciones científicas que originan la convicción del juzgador. . La función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso y aportando sus conocimientos especializados y ello significa que ha de analizarse la fuerza de convicción que aportan, que a su vez está condicionada por la razón de ciencia que expresa y el fundamento en que se apoya en función de las reglas de la lógica, que forman parte del común sentir de las personas.

En definitiva del análisis de los informes técnico-periciales obrantes en las actuaciones y de la referencia que en la sentencia se efectúa a los mismos, no puede concluirse que la actuación médica de la que venimos hablando sea contraria a los protocolos de actuación para estos casos. Y por ello tampoco podemos apreciar error en la valoración de la prueba, por cuanto de la sentencia se advierte como correcta la actuación de los facultativos intervinientes del servicio de ORL del CHUAC.

Las alegaciones del apelante han sido contestadas y resueltas por la sentencia de instancia. Las valoraciones subjetivas que hace el apelante de la prueba practicada en instancia, en el legítimo ejercicio de su derecho, no desvirtúan en absoluto la valoración de las pruebas realizada en la sentencia de instancia, no apreciándose por esta Sala una errónea apreciación de la prueba por el Juez a quo, sino tan solo una valoración subjetiva discrepante de la parte, que como queda reseñado no desvirtúa la realizada en instancia.

El fundamento jurídico cuarto de la sentencia que nos ocupa se refiere a los dos primeros informes que expresamente menciona a los que nos hemos referido, siendo obligado admitir, que ambos informes resultan en el criterio de la juez de instancia determinantes aun cuando no de explicación en principio del porqué de su prevalencia. Ello no perjudica las facultades de este tribunal en orden a una nueva valoración de a pruebas, lo que le compete por estar comprendida entre sus competencias como órgano de apelación, si bien al ejercitarla haya de tener en cuenta los razonamientos del de instancia dada la inmediatez y proximidad con el mismo siquiera sea este condicionante de escasa entidad dados los medios de reproducción con que hoy día se cuenta que, en el presente caso, han permitido prácticamente la misma proximidad de esta Sala en la emisión de la prueba que la tenida por el juez de la primera instancia.



QUINTO. - Por ultimo mantiene la actora que la acción que se ejercita no es la de 'reintegro de gastos' sino la de reclamación de daños y perjuicios originados por un defectuoso funcionamiento de la Administración sanitaria.

Ninguna duda cabe, ni en modo alguno puede deducirse del contenido de la sentencia que las pretensiones de la parte hayan sido enjuiciadas en función de normativa que no sea la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y regulación específica que establece en el artículo 139 de la Ley 30/1992 , respecto a la exigencia de responsabilidad patrimonial de la administración, a la que expresamente se refiere cuando recoge la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable al caso de autos.

Las consideración que la sentencia efectúa en relación a la asistencia prestada por la Clínica Universitaria de Navarra, y al ejercicio de la opción por parte de los actores de acudir a la misma, sin haber solicitado previamente 'una segunda opinión' en los Servicios de Sistema Público de Salud, es una manifestación carente de relevancia alguna a los efectos apuntados, ya que nada tiene que ver con el entendimiento de que se haya actuado una acción resarcitoria y no la realmente ejercitada, cuyo análisis ha concluido finalmente en una desestimación por no concurrencia de los requisitos que normativa y jurisprudencialmente se exigen para entender se ha `producido un funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos generador de responsabilidad patrimonial que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, regula en el artículo 139 y siguientes .

No puede estimarse que la sentencia incurra en incorrección alguna en el sentido denunciado.



SEXTO.- Procede la desestimación del recurso de apelación.

SEPTIMO. - De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, no obstante la Sala entiende no procede la imposición en este supuesto, en razón de la cuestión controvertida con existencia de informes avalando la pretensión de la actora.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Luis María , D. Salvadora , D. Amanda contra sentencia de fecha 8 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Contencioso- Administrativo nº UNO de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 249/2015 que SE CONFIRMA ; no se hace expresa imposición de las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0404-07), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente Dª. Blanca María Fernández Conde al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.