Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 24/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 397/2016 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0009976
Procedimiento Ordinario 397/2016
Demandante: D./Dña. Víctor
PROCURADOR D./Dña. ROSALIA ROSIQUE SAMPER
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 24
RECURSO NÚM.: 397-2016
PROCURADOR DÑA.: ROSALIA ROSIQUE SAMPER
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 24 de Enero de 2018
VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el
recurso contencioso administrativo núm. 397/2016, interpuesto por D. Víctor representado por la procuradora
DÑA. ROSALIA ROSIQUE SAMPER, contra resolución Tribunal Económico Administrativo Regional de
Madrid, de fecha 24 de febrero de 2016, desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas
NUM000 y NUM001 relativas al Impuesto sobre Patrimonio del ejercicio 2006, liquidación provisional y
acuerdo sancionador derivado de la anterior, en el que ha sido parte la Administración General del Estado,
representada por el Abogado del Estado y la Comunidad de Madrid, representada y asistida por su Letrada.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.



SEGUNDO. - Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO. - Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada, el 23 de enero de 2018.



CUARTO. - En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre por la parte actora la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 24 de febrero de 2016, desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas NUM000 y NUM001 , relativas al Impuesto sobre Patrimonio del ejercicio 2006, liquidación provisional y acuerdo sancionador derivado de la anterior, dictados por la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, por importes respectivos de 131.180,34 € y 78.103,23 €.



SEGUNDO. - La parte actora alega en la demanda que las actuaciones de comprobación e investigación de la administración se iniciaron respecto de dos tributos el IRPF de 2005 y 2006 y el Impuesto sobre el Patrimonio de 2005 y 2006 y durante las citadas actuaciones se remitieron al Ministerio Fiscal las actuaciones relativas al IRPF al estimar la administración que podía haberse cometido un delito fiscal, mientras que las relativas al Impuesto sobre el Patrimonio continuaron su curso hasta finalizar con la liquidación provisional que, aunque se refiere a otro tributo diferente, es evidente que tiene una conexión importante con el IRPF por cuanto el Impuesto sobre el Patrimonio grava el importe de los saldos en las cuentas corrientes mientras que el IRPF las rentas devengadas por esos saldos. Entiende que ello vulnera la doctrina del Tribunal Supremo que se desprende de la Sentencia de 18 de octubre de 2016, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 1287/2015 y de ahí que solicite la anulación de la Resolución del TEAR.



TERCERO. - La defensa de la Administración General del Estado mantiene, en la contestación a la demanda, que la prejudicialidad penal en el orden administrativo tributario está regulada en el art. 180 LGT que exige identidad de hechos, conceptos tributarios y periodos impositivos y al tratarse de distintos tributos, el investigado penalmente y el objeto de este recurso, no puede entenderse que se diese tal prejudicialidad.

Además, no se daba ninguno de los supuestos previstos en el art. 251 LGT que hubiesen impedido que se dictase la liquidación. Por otra parte, defiende también la procedencia de la sanción derivada de la liquidación y la concurrencia de todos los elementos integrantes de la misma y solicita la confirmación de la Resolución del TEAR.

La defensa de la Comunidad de Madrid, al contestar a la demanda, abunda en los argumentos empleados por la Abogacía del Estado y defiende que en virtud del art. 190.3. a) del Real Decreto 1065/2007 podía dictarse liquidación provisional en este supuesto y la sanción derivada de la liquidación se refiere a un tributo diferente del que estaba siendo investigado penalmente.



CUARTO .- Debemos, por tanto, de resolver la única cuestión planteada en este recurso en relación a la prejudicilidad penal y en concreto a si por parte de la administración debió de suspenderse la tramitación de las actuaciones inspectoras y no llegar a dictar liquidación al finalizar las mismas, debido a que habían sido remitidas a la jurisdicción penal las actuaciones inspectoras relativas al IRPF de los ejercicios 2005, 2006 y 2007.

En las actuaciones inspectoras consta una Diligencia de 10 de junio de 2011 en la que se hace referencia a que las actuaciones inspectoras se interrumpieron por remisión al Ministerio Fiscal, el 24 de mayo de 2011, del expediente por la posible existencia de un delito contra la Hacienda Pública en relación al IRPF de 2005, 2006 y 2007 y en la propia liquidación provisional del Impuesto sobre el Patrimonio de 2006 de 25 de enero de 2012 se hace referencia a que la liquidación tiene el carácter de provisional, ya que no han podido comprobar con carácter definitivo todos los elementos de la obligación tributaria por no haber recibido información completa de las autoridades suizas y existir un proceso penal en curso en relación con las cuentas del obligado tributario en la entidad suiza HSBC.

Es evidente así la conexión entre el Impuesto sobre el Patrimonio de 2006 que grava el patrimonio del sujeto pasivo y que se refleja en las cantidades afloradas en las cuentas el sujeto pasivo, como consecuencia de la información recibida del Banco HSBC, a través de las autoridades francesas, y el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del mismo ejercicio que grava la alteración patrimonial consistente en la ganancia patrimonial aparecida en las cuentas del recurrente.

La STS, Sala Tercera, Sección Segunda, de 18 de octubre de 2016, dictada en el recurso para unificación de doctrina 1287/2015 , determina: '

SEGUNDO .- El artículo 180.1 de la LGT 58/2003, establece, bajo el título 'principio de no concurrencia de sanciones tributarias': 'Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el Expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

La sentencia condenatoria de la autoridad penal impedirá la imposición de sanción administrativa.

De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, y se reanudará el cómputo del plazo de prescripción en el punto que estaba cuando se suspendió. Las actuaciones administrativas realizadas durante el periodo de suspensión se tendrán por inexistentes'.

Como sostiene la recurrente, la ley dispone que ha de esperarse a que los hechos queden fijados en sede penal, y sólo cuando en dicho orden jurisdiccional se hayan fijado los hechos, se podrá continuar con las actuaciones en sede administrativa, precisamente para evitar vulnerar el principio del non bis in idem en su vertiente de evitar que los mismos hechos se aprecien de forma distinta por distintos órganos del Estado.

El artículo 32 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general del régimen sancionador tributario, prevé que: ' En el supuesto de que la Administración tributaria considere que la conducta del obligado tributario pudiera ser constitutiva del delito tipificado en el artículo 305 del Código Penal , se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo que quedará suspendido y procederá de conformidad con lo dispuesto en este artículo.

También quedará suspendido el procedimiento administrativo cuando la Administración tributaria tenga conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos'.

Compartimos la interpretación de la recurrente de que de estos preceptos se desprende la obligación de paralizar los procedimientos que versan sobre los mismos hechos, y también claramente queda especificado por el reglamento que si la calificación de los hechos se está discutiendo en sede penal, no se pueden continuar actuaciones administrativas, sino que debe esperarse a que concluya la actuación judicial. La Ley y el Reglamento prevén que si la Administración conoce que los mismos hechos están sub iudice, no se puede continuar el procedimiento administrativo, y que ello se establece para evitar contradicciones.

Si, en sede penal no se apreciara la existencia de delito, la Administración tributaria podrá entonces continuar sus actuaciones, de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, y todas las actuaciones administrativas realizadas durante el periodo de suspensión se tendrán por inexistentes.



TERCERO.- En el caso analizado por la sentencia recurrida, recaída en el recurso 1419/2012 ni se estaba ante distintos ejercicios impositivos ni ante distintos servicios ni ante distintas facturas, sino que son los mismos hechos los que están siendo analizados en sede penal y en sede administrativa, con la única salvedad de que en sede judicial se analiza la deducibilidad de las facturas en el Impuesto sobre Sociedades y en sede administrativa la deducción en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido.



CUARTO .- La sentencia de contraste es la de la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, en Sentencia dictada en procedimiento 117/2009 con fecha 9 de febrero de 2012, que considera en su fundamento de derecho quinto, que cuando los hechos analizados en sede penal son los mismos (allí también se trataba de dilucidar la realidad o no de los servicios prestados a la sociedad documentados en facturas), a efectos del instituto de la prejudicialidad no se puede negar la existencia de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamentos el hecho de que la causa por delito contra la Hacienda Pública se refiera al IVA y la regularización administrativa se refiera al IS.

La Sentencia de contraste sostiene, que cuando la razón de ser de los acuerdos de liquidación y de imposición de sanción en sede administrativa, la constituye la presunción de que las facturas que documentan la contraprestación por los servicios prestados y bienes enajenados a la recurrente son falsas por cuanto que no habrían existido, ha de considerarse que los hechos están sub iudice y su determinación final corresponde a la jurisdicción penal, por lo que, siendo 'evidente' que el hecho sobre el que se fundamentan tanto las actuaciones judiciales como las administrativas es el mismo (la presunta falsedad de unas facturas que han sido utilizadas por quienes emiten las facturas para recibir contraprestaciones por servicios inexistentes, y por la sociedad entonces recurrente, para deducirse unos gastos presuntamente ficticios en el IS así como para disminuir el IVA a ingresar como consecuencia de aumentar el IVA soportado deducible), el procedimiento debería haberse suspendido mientras no se resolvieran las cuestiones penales, de las que no puede prescindirse para la continuación del procedimiento tributario.

La Audiencia Nacional entiende que el hecho de que los conceptos tributarios sean distintos no excluye que los hechos imponibles coincidan con unas mismas operaciones y con unas mismas facturas, cuestionadas tanto por la Inspección como por el Ministerio Fiscal. Y que ello es lo que determina la necesidad de suspender los procedimientos administrativos. Porque como 'unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los diferentes órganos del Estado' (y cita textualmente STC 77/1983, de 3 de octubre , que se remite a su vez a STC de 30 de enero de 1981 ), es obligatoria para los órganos de la Inspección la suspensión de los procedimientos que se basen en hechos que están siendo objeto de un análisis en sede penal. En este sentido, carece de toda lógica basarse, para no paralizar las actuaciones administrativas, en que la causa por delito contra la Hacienda Pública se refiere al IVA y no al IS, que es al que se refiere la regularización de la Inspección (Fundamentos jurídicos cuarto y quinto).

Como afirma la recurrente, en el presente caso existe contradicción en la interpretación del ordenamiento jurídico por una y otra sala, ya que los hechos son idénticos: las respectivas salas se enfrentan a un doble análisis (penal y administrativo), de unos mismos hechos (la presunción de que las facturas que documentan la contraprestación por los servicios prestados a la sociedad recurrente por sus socios son falsas por cuanto los servicios se consideran inexistentes), acaecidos en los mismos ejercicios impositivos; pero mientras que para la Audiencia Nacional, la preferencia del orden penal obliga a paralizar las actuaciones administrativas, para el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no es así.

A diferencia de lo que considera la Sala del TSJ de Madrid, que insiste en que le 'resulta indiferente' que en el procedimiento penal se esté considerando a efectos del TS que los servicios se prestaron efectivamente, y que no por ello debían paralizarse las actuaciones respecto del IVA, la Sala de la AN considera que la concurrencia de una cuestión prejudicial penal se aprecia desde el momento en que 'la decisión a dictar en el proceso penal condiciona la sentencia del recurso contencioso-administrativo, de suerte que no puede pronunciarse éste sin conocer el resultado de aquél'.



QUINTO.- Consideramos que la Sentencia impugnada incurre en infracción de los artículos 180 de la LGT 58/2003 y 32.1 del Reglamento General de Régimen Sancionador Tributario , porque estando probado que la Administración tributaria tuvo conocimiento de que se estaba desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos y períodos, si bien referido a un concepto impositivo distinto, debió paralizar sus actuaciones por preferencia del orden jurisdiccional penal, en evitación de soluciones contradictorias sobre los mismos hechos, y debió abstenerse de liquidar y de sancionar en tanto en cuanto no hubiera recaído sentencia en el proceso penal relativo a los mismos hechos.

En consecuencia, la tesis de la SAN de 9 de febrero de 2012 es la correcta, y no la sostenida por la STSJ de Madrid hoy impugnada, por lo que procede dar lugar al recurso para la unificación de doctrina y anulando la sentencia impugnada, dictar otra en la que se estime que es correcta la doctrina mantenida en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 9 de febrero de 2012 , alegada como contradictoria, y por tanto, se anule la liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido y sus intereses de demora, por no haberse paralizado el procedimiento de liquidación con base en las normas señaladas sobre la prejudicialidad penal.' Procede, en virtud de ello, la estimación del recurso contencioso administrativo y la anulación de la resolución del TEAR y de la liquidación impugnada, ya que, a la vista de la doctrina del Tribunal Supremo más arriba reproducida, y en aplicación de lo establecido en los artículos 180 LGT y 32.1 del Reglamento General de Régimen Sancionador Tributario , dada la evidente conexión de los hechos a que se referían las actuaciones inspectoras, en relación a los dos tributos inspeccionados (IRPF e Impuesto sobre el Patrimonio), debió de suspenderse por parte de la administración la tramitación del procedimiento inspector a la espera de la finalización del procedimiento penal que se estaba sustanciando en el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, como consecuencia de la remisión de las actuaciones inspectoras, relativas al IRPF de 2005, 2006 y 2007, por la posible comisión de un delito contra la Hacienda Pública, las cuales se estaban desarrollando conjuntamente con las actuaciones relativas al Impuesto sobre el Patrimonio del ejercicio 2006, que es el objeto der este recurso.

Por otra parte, la anulación de la liquidación debe llevar aparejada automáticamente la anulación de la sanción derivada de la misma, ya que desaparece su soporte objetivo y subjetivo.



QUINTO. - Al ser estimado el recurso las costas procesales deben ser impuestas por mitad a las dos administraciones demandadas, por aplicación de lo establecido en el art. 139 LJ . Conforme a dicho precepto procede fijar la cifra máxima en concepto de costas procesales en 2.000 €, más IVA, que incluye honorarios de letrado y derechos de procurador, habida cuenta del alcance y dificultad de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Víctor , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 24 de febrero de 2016, desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas NUM000 y NUM001 , y anulamos la citada resolución por no ser conforme a derecho, con imposición por mitad de las costas procesales causadas a las dos administraciones demandadas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610- 0000-93-0397-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0397-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.