Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 24/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 289/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.1-2017/0026340
Recurso de Apelación 289/2018
Recurrente : D. Camilo
PROCURADOR Dña. CARMEN CATALINA REY VILLAVERDE
Recurrido : DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 24/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 18 de enero de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 289/2018 ante la misma pende de resolución y
que fue interpuesto por la Letrada doña Juana Porras Damas, en nombre y representación de don Camilo ,
posteriormente representado por la Procuradora doña Carmen Catalina Rey Villaverde, contra la Sentencia
de 20 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de esta
Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 65/2017, por la que se desestimó
el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la actuación constitutiva de vía de hecho
llevada a cabo por la Dirección General de Policía, consistente en tratar de llevar a efecto la ejecución material
de la resolución de 13 de septiembre de 2010, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que
se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un
período de 7 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de noviembre de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 65/2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Camilo , frente a la resolución impugnada por ser conforme a derecho. Con imposición de costas al recurrente.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Camilo , representado y asistido por la Letrada doña Juana Porras Damas, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 16 de enero de 2019.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 20 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 65/2017, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Camilo contra la actuación constitutiva de vía de hecho llevada a cabo por la Dirección General de Policía, consistente en tratar de llevar a efecto la ejecución material de la resolución de 13 de septiembre de 2010, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de siete años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Camilo , nacional de Colombia, solicitando su revocación y que se acuerde la nulidad de la expulsión. En apoyo de dicha pretensión, y en esencia, reitera su recurso de apelación que el recurso por el interpuesto iba dirigido contra la actuación constitutiva de vía hecho llevada a cabo por la Dirección General de Policía al tratar de llevar a efecto la resolución de 13 de septiembre de 2010 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de 7 años, con la pretensión de que se declare contraria a derecho la actuación administrativa recurrida y se ordene el cese de dicha actuación; considera que la ejecución de la sanción de expulsión constituye vía de hecho no amparada por el ordenamiento jurídico dado que la administración debe dictar otro acto jurídico por el que acuerde llevar a cabo la ejecución de la sanción impuesta, y dicha resolución no existe en el procedimiento, y que debe requerir al interesado para el cumplimiento voluntario de la sanción de expulsión antes de proceder a su ejecución forzosa; cita, sin expresar precepto alguno, la ley 30/1992 y considera que la vía de hecho en la que ha incurrido de administración no es susceptible de convalidación alguna.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación no sólo porque considera que el recurso de apelación incumple la carga de efectuar la necesaria crítica de la sentencia apelada, incurriendo en una reiteración de lo ya ha expresado en la instancia, sino porque en el presente caso no se produce la vía de hecho que se denuncia habida cuenta de que consta en el expediente administrativo la resolución por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional de 13 de septiembre de 2010; cita la sentencia de 29 de octubre 2010, recurso de casación número 1052/2008, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con las actuaciones administrativas que constituyen vía de hecho.



SEGUNDO. - La sentencia apelada identifica en el primero de sus fundamentos de derecho la actuación administrativa contra la cual el recurrente afirma que dirige su recurso contencioso-administrativo y, en el segundo de sus fundamentos de derecho, cita la doctrina del Tribunal Constitucional respecto del derecho la tutela judicial efectiva y cita, y, en parte, escribe, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de setiembre de 2003 , así como la sentencia de 23 de mayo de 2003 . En el mismo fundamento, in fine, se razona del siguiente modo: ' Pero la vía de hecho también se produce cuando no existe acto que legitime la actuación administrativa.

En este sentido el artículo 97 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , determina que las administraciones públicas no iniciaran ninguna actuación material que limite los derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento. Si se ejecuta un acto que no ha sido dictado o notificado, se estará actuando en vía de hecho.

En consecuencia, de los preceptos referenciados se puede concluir señalando que la vía de hecho se produce cuando la administración actúa de forma ilegítima por carecer de competencia o por no seguir el procedimiento legalmente establecido o que no exista acto que legitime la actuación material. Como dice la exposición de motivos de la LRJCA, punto V, mediante el recurso contra actuaciones de vida de hecho se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionaron derechos e intereses legítimos de cualquier clase.

Pues bien, ante la propia lectura de la demanda se deduce que la ejecución de la expulsión trae su causa de la resolución acordando la misma, fechada el 13-9-2010. Es decir, que la resolución que justifican expulsión de recurrente si existe. En consecuencia no se produce la vía de hecho denunciada en la demanda .' La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 , citada por la administración demandada: '

TERCERO.- Pues bien, como señala la sentencia de 22 de septiembre de 2003 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece ( manque de droit ) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad ( manque de procédure ).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 cuando señala que: 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho'. ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1 996).

Por tanto, de acuerdo con la doctrina general para poder considerar que existe una situación de vía de hecho han de darse los siguientes requisitos: la existencia de una actuación de la Administración que o bien carezca de la necesaria potestad para su ejercicio - con origen en la doctrina del Consejo de Estado Francés manque de droit-, o bien se ejercite al margen de todo procedimiento -manque de procedure-; la Administración debe haber actuado sin la adopción del previo acto o título que le sirva de fundamento, según se desprende del artículo 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Por ello hay que descartar la vía de hecho en aquellos casos de existencia de cualquier vicio procedimental o de falta de competencia del órgano, incluso los de nulidad de pleno derecho, pues no cualquier infracción jurídica determinante de nulidad o de anulabilidad podrá por sí sola equivaler al supuesto de la ausencia de la mínima cobertura jurídica, que es exigida para reputar existente la vía de hecho, debiendo pues tratarse de los supuestos más graves de actuación material que se llevan a cabo total y absolutamente al margen de la competencia del órgano y prescindiendo de todo procedimiento en que poder amparar la actuación. Y de este modo no deben reputarse como actuaciones constitutivas de vía de hecho aquellas actuaciones que incurran en cualquier tipo de vicio procedimental, incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino sólo cuanto se trate de actuaciones materiales en que o no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento, o existe pero al margen absoluto de ejercicio de potestad, o, en fin, adolece de cualquier procedimiento y de la decisión del órgano competente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007 , entre otras, señala que ' la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración '.

En aplicación de la doctrina expuesta, no podemos compartir la afirmación del apelante cuando sostiene que la actuación recurrida es una vía de hecho. No existe tal vía de hecho porque la actuación de la Administración es consecuencia de un acto administrativo previo y legitimador, la resolución de 13 de septiembre de 2010, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 7 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto. La ejecución de un acto administrativo, anterior y firme, no un supuesto susceptible de integrar la vía de hecho. Procede añadir que el recurrente y apelante al afirmar que la administración ha incurrido en vía de hecho, no solamente informa de que, efectivamente, ha sido tramitado un procedimiento sancionador en cuyo seno la administración ha dictado la resolución de 13 de septiembre de 2010, sino además no aqueja defecto alguno de tramitación en dicho procedimiento ni tampoco un defecto alguno en la notificación de dicha resolución, ni tan siquiera que hubiera transcurrido un excesivo lapso de tiempo para su ejecución o, en su caso, que hubieran acontecido circunstancias relevantes en el entorno del recurrente que a su juicio debieran de ser objeto de consideración. Únicamente se refiere a lo que él considera insuficiencia de la resolución de expulsión para llevar a cabo la misma pero sin aquejar, como decimos, defecto alguno a la resolución de 13 de septiembre de 2010, cuya firmeza tampoco se cuestiona En consecuencia no se atisba que pudiésemos hallarnos ni ante vía de hecho ni ante inactividad administrativa.



TERCERO.- Debemos de recordar en este momento que la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene declarando que el recurso de apelación contencioso-administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

En el caso analizado considera el Abogado del Estado que el recurso de apelación interpuesto incurre en dicho defecto y que, por tal motivo, consecuentemente considera que el recurso de apelación debería de ser desestimado.

Y, efectivamente, procede desestimar el recurso de apelación que venimos analizando en atención a que claramente concurre dicho motivo de desestimación: una mera lectura del recurso de apelación y su contraste con la demanda formulada por el aquí apelante pone de manifiesto que el recurso de apelación ha sido interpuesto ignorando que ha sido dictada una sentencia así como el contenido de la propia sentencia.

El apelante únicamente dedica a la sentencia apelada la sola mención referida a que dicha sentencia ha sido dictada. El recurso de apelación interpuesto, como decimos, no es más que una copia prácticamente idéntica de la demanda formulada.

En consecuencia, resulta claro que el recurso de apelación interpuesto no cumple con la mínima carga alegatoria que incumbe a quien apela una sentencia, al limitarse el apelante a reproducir los argumentos esgrimidos en la instancia lo cual conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 289/2018 interpuesto por don Camilo , representado por la Procuradora doña Carmen Catalina Rey Villaverde, contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2017 , que se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0289-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0289-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.