Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 240/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4205/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00240/2018
Procedimiento Ordinario nº 4205/17
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4205/17 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por el procurador don Iago Martínez Núñez, en nombre y representación de doña Asunción ,
asistida por la letrada doña Alba Campos Vázquez, contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de
A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 18 de julio de 2016 que confirma en alzada
otra de fecha 28 de abril de 2016, por la que se inadmite a trámite la solicitud de rectificación de vida laboral.
Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por la Letrada de
la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de mayo de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

Doña Asunción interpone el presente recurso jurisdiccional contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 18 de julio de 2016 que confirma en alzada otra de fecha 28 de abril de 2016, por la que se inadmite a trámite la solicitud de rectificación de vida laboral.

El 21 de abril de 2016 la actora solicitó a la TGSS que se le reconociera como tiempo cotizado, incorporándolo a su vida laboral, el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1973 a 30 de septiembre de 1979en el que prestó servicios en la Embajada de España en Berna (desde el 1 de agosto de 1973 a 20 de diciembre de 1979) y en el Consulado General de España en Berna (desde 21 de diciembre de 1979 a 30 de septiembre de 1979), como personal contratado con la categoría de Auxiliar. A su escrito adjuntó circular nº 188 del año 1979 en el que se consigna percepciones computables, cantidad retenida a cuenta por IRPF y cuotas abonadas a la Seguridad Social; declaración simplificada de IRPF; certificado del Ministerio de Asuntos Exteriores sobre el periodo de prestación de servicios en el Consulado y Embajada anteriormente citados.

Previo informe de la Dirección General de Personal, Dpto. SS, del Ministerio de Asuntos Exteriores en el que se constata que la certificación refiere cuotas abonadas a la SS local (Berna) y no a la española se razona por la Administración demandada la improcedencia de tal petición porque no existen cotizaciones a la SS española en dicho periodo y porque el RD 2234/1981 se aplica al personal al servicio de la Administración española en el extranjero que preste servicios en la misma al tiempo de su entrada en vigor o con posterioridad, situación que no concurre en la solicitante. Ello, no obstante, la solicitud se inadmite a trámite por existir una resolución firme desestimatorio de idéntica pretensión de 7/12/2011.

El presente recurso se sustenta en la jurisprudencia del TS relativa a la extensión de la responsabilidad en casos de falta de cotización y en que, habiendo acreditado la prestación de servicios en el Consulado y Embajada española en Berna, Suiza, la Administración española debe ingresar la cuotas no satisfechas, al margen de que en su nómina se retuvieron cantidades por el concepto de SS.

La TGSS alega la inadmisibilidad del recurso al existir previa resolución firme y por falta de acción o interés legítimo y, en cuanto al fondo del asunto, reproduce los argumentos de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo y del recurso de alzada.

Debemos tener presente que el objeto del presente recurso lo conforma la inadmisión a trámite del recurso de alzada acordada en resolución de 18 de julio de 2016 que, no obstante, confirma en sus fundamentos de derecho los razonamientos de la incial recurrida que, a su vez, inadmite la pretensión por ser reproducción de otra anterior desestimada por acto firme y consentido. Pues bien, aunque fuera conforme a Derecho este acto ello no provoca la inadmisibilidad del recurso de alzada que debió admitirse a trámite para, en tal caso, desestimarlo. Igualmente, y por idéntico razonamiento pero ahora referido a este último acto, ha de declararse la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Ello no obstante, dado que en la resolución recaída en el recurso de alzada se analiza el fondo del asunto procede por razones de economía procesal entrar en el análisis de los motivos invocados, no sin antes recordar en cuanto a la legitimación para ejercer aquella pretensión el criterio de esta Sala plasmado, entre otras, en la sentencia de 27 de septiembre de 2012, dictada en autos de PO 4160/2012 , en que se decía lo siguiente: ' En primer lugar, y con relación a esa alegada ausencia de interés real o actual para sostener la procedencia de la desestimación de su pretensión, ha de entenderse que se trata de una tesis que no se puede compartir porque hay que tener en cuenta que en el futuro puede traerle consecuencias, que le van a obligar a litigar, cuando está reconociendo que la fecha real de efectos es otra, de forma que la declaración de tales efectos puede traer consecuencia en caso de que no se le reconozcan determinadas prestaciones según la contingencia de que se trate' .

En el mismo sentido, y como dice la STSJ de Galicia, Contencioso sección 4 del 01 de Julio del 2010, recurso 15036/2010 : ' También se alega falta de legitimación 'ad causam' del recurrente o falta de acción al amparo del apartado b) del artículo 69 de la Ley Jurisdiccional . Pero resulta evidente que el actor- apelante tiene un interés actual y real, cual es el reconocimiento de un periodo de cotización a la Seguridad social, con independencia de un efecto indirecto o de futuro. Ni su solicitud es meramente informativa, ni cabe entender que en el caso de autos no exista un conflicto real, cuando la negativa a l reconocimiento de cotización tiene una indiscutible incidencia actual en los derechos del recurrente, cuya defensa no hay razón para posponer al momento del reconocimiento de la prestación correspondiente, máxime cuando la desestimación de la pretensión del recurrente podría, cuando se produzca dicha contingencia, aducirse como acto firme y consentido '.

En cuanto a que los informes de vida laboral son ilustrativos por lo que se trataría de un acto no susceptible de recurso, artículo 69.c) de la LRJCA , la sentencia de 8 de abril de 2014, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, confirma esta tesis al señalar que ' todo lo relativo a la afiliación, las altas y las bajas de los trabajadores porque estas últimas cuestiones tienen su propio régimen jurídico y sus requisitos propios que nunca pueden suplirse mediante la solicitud de un informe de vida laboral, sino instando la afiliación o pidiendo el alta con efectos desde un determinado momento, pero sin que sea posible obtener estas pretensiones a través del incorrecto recurso de pretender que un informe de vida laboral recoja datos que no han tenido lugar, y el mismo razonamiento vale si la pretensión que se ejercita mediante la solicitud de un informe de vida laboral es que este recoja la realidad de unas cotizaciones que el empresario nunca ha ingresado en la TGSS '. Y en este caso, la causa de inadmisión ha de ser desestimada porque lo que se pretende es la rectificación de la vida laboral por reconocimiento de periodos cotizados y no la mera modificación del informe. Como declaró esta Sala en la sentencia de 9 de julio de 2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:5446 -: ' El informe es el instrumento por el que el particular conoce su situación, cotizaciones y períodos de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, más en concreto, le informa de los datos que obran en los archivos y registros correspondientes con todo lo relativo a la afiliación, altas y bajas de los trabajadores, de tal manera que si un trabajador ha trabajado para una empresa determinada, si no ha sido afiliado al Régimen General de la Seguridad Social por dicha empresa, o si no ha sido dado de alta si ya está afiliado, no podrá pretender la afiliación o el alta a través de la petición de un informe de vida laboral . En este caso, sin embargo, una vez que conoce su situación, no recurrió contra el informe de vida laboral , sino que formula una petición a la Administración, de reconocimiento de ciertos períodos como cotizados a los efectos que procedan, ello exige el paso previo de rectificación de esa vida laboral que se incluye, como mero instrumento, en el informe de vida laboral'.



TERCERO.- Sobre el ámbito subjetivo del RD2234/1981, de 20 de agosto, por el que se regula la Seguridad Social del personal al servicio de la Administración Pública en el extranjero.

Aunque la actora alude en su demanda a la jurisprudencia del TS sobre la responsabilidad por impago de cotizaciones, sin perjuicio, de la que en su caso proceda al acceder a la jubilación, tal extremo queda al margen de la cognición de este Tribunal limitada a la conformidad o no a derecho de la resolución que conforma el objeto del recurso. Ya anticipamos que ésta, pese a entrar en el fondo del asunto, resuelve inadmitir el recurso de alzada, cuando lo procedente sería desestimarlo. Pese a ello, dicha resolución debe confirmarse pues compartimos sus razonamientos.

En efecto, pese a la documentación que se acompaña a la solicitud de 2016, la pretensión ejercitada es idéntica a la esgrimida en el 2011, debiendo resaltar que nada nuevo aporta pues se refiere al periodo trabajado que nadie discutió y respecto de la cotizaciones a la SS en 1979 según informa el Ministerio de Asuntos Exteriores, lo fueron a la local no a la española.

El Real Decreto 2234/1981, de 20 de agosto, dispone en su artículo 1; ' El personal español contratado al servicio de la Administración española en el extranjero y, por ello, no residentes en territorio nacional, quedará incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en las normas del presente Real Decreto, disposiciones que lo desarrollen y, en lo no previsto, por las propias del Régimen General de la Seguridad Social, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales concluidos por España .' Por Orden de 8.6.1982 se dictaron las normas de desarrollo del Decreto anterior. El artículo 4 establece: 'No obstante, para el personal que ya estuviese prestando servicios a la entrada en vigor del Real Decreto 2234/1981, de 20 de agosto , así como para el que se halle incorporado desde dicha entrada en vigor y hasta la de la presente Orden, la afiliación, alta y subsiguiente obligación de cotizar se retrotraerá a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto, para los primeros, y a la de la incorporación real al trabajo, para los segundos.' Tal previsión se aplica pues al personal que se encontrase prestando ya servicios al tiempo de entrar en vigor el Decreto o la Orden de desarrollo pero no comprende casos como el de la demandante que ya no prestaba servicios en tal momento, y que se sujetan a las reglas de afiliación de la normativa anterior, según la cual, el personal español en el extranjero estaba encuadrado en la Seguridad Social del país de destino y no en la Seguridad Social española.

Por tanto, la pretensión de la actora (aunque se admitiese a trámite la solicitud lo cual no se hizo correctamente según lo ya expuesto) no podría prosperar ya que se refiere a períodos en los que ni estuvo afiliada a la Seguridad Social española ni se cotizó por la misma. Lo anterior no supone merma de potenciales derechos de la recurrente, pues podrá acceder a las prestaciones de la Seguridad Social suiza, además de tener los derechos que le reconoce el Convenio Hispano-Suizo en materia de Seguridad Social y, todo ello, en su caso, sin perjuicio de lo previsto en el artículo art. 167 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015).

Por todo ello, procede desestimar el recurso.



CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales ya que la resolución impugnada aunque en sus razonamientos desestima el recurso de alzada, resuelve su inadmisión a trámite.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Asunción contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 18 de julio de 2016 que confirma en alzada otra de fecha 28 de abril de 2016, por la que se inadmite a trámite la solicitud de rectificación de vida laboral.

2.- No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.