Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 240/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 116/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000240/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. ANTONIO RUBIO PÉREZ
MAGISTRADAS,
Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO
Dª Mª DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA
En Pamplona, a Diecinueve de junio de Dos Mil Dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de
Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo
nº 116/2018, promovido contra la sentencia nº 265/2017, de fecha 22 de diciembre de 2017, recaída en
los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, correspondientes
al procedimiento abreviado nº 56/2017; siendo partes, como apelante,D. Basilio , representado por el
Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por el Letrado D. Jesús Mª Bayo Moriones, y como apelada,la
COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA, representada y asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de
la citada Administración pública.
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº 265/2017, de fecha 22 de diciembre de 2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, correspondientes al procedimiento abreviado nº 56/2017, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Basilio contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada formulado frente a la Orden Foral nº 79/2016, de 6 de octubre, del Sr. Consejero de Salud, que dispuso el cese, a petición propia, del demandante como Jefa de Servicio de Cirugía Pediátrica del Complejo Hospitalario de Navarra. Con imposición de costas a la parte demandante.



SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada/demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 19-06-2018; siendo ponente la Iltma. Sra.

Magistrada Dña. Mª DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA.

Fundamentos

PRIMERO .- De la sentencia objeto del recurso de apelación y los motivos de apelación y oposición.

La sentencia objeto de apelación acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la Orden Foral 79/2016, de 6 de octubre, del Consejero de Salud, por la que se dispone el cese, a petición propia, de D. Basilio como Jefe de Servicio de Cirugía Pediátrica del Complejo Hospitalario de Navarra, con imposición de las costas a la parte recurrente.

El Juez a quo considera que es irrelevante el hecho de no haberse aceptado la dimisión por parte de la Gerencia, puesto que no es el órgano competente para cesar al recurrente, tal y como se desprende del artículo 20 del Decreto Foral 171/2015. Y tras exponer el contenido del artículo 56 del Decreto Legislativo 251/1993, sobre las obligaciones de los funcionarios públicos, concluye que no cabe aceptar que un funcionario no pueda dimitir de su puesto de trabajo; además, del expediente administrativo resulta que el actor manifestó su voluntad de cesar en la Jefatura por lo que la resolución está correctamente motivada.

Finalmente considera que no se acredita que el cese vulnere el principio de libertad sindical.

*La parte apelante considera erróneo el pronunciamiento del Juez a quo cuando declara que el cese está motivado, al haberse presentado la dimisión meses antes, pues el cese que es objeto de discusión no fue aceptado. Y discrepa sobre el planteamiento que hace la sentencia en relación a la competencia para acordar el cese, pues por un lado reconoce la existencia de un acto administrativo por el que se desestima la solicitud de dimisión pero le niega validez por no haber sido dictado por el órgano competente. Sin embargo, entiende que la desestimación de su solicitud en todo caso no sería un acto nulo de pleno derecho por falta de competencia, al no ser la Gerencia del Complejo Hospitalario un órgano manifiestamente incompetente, a tenor de las competencias que se le reconocen en el artículo 69 del DF 171/2015, por el que se aprueban los Estatutos del Servicio Navarro de Salud. Por tanto, la posterior Orden Foral es una revisión del acto en vía administrativa, que sería nula por no haberse sometido al procedimiento de los artículos 106 y siguientes de la Ley 39/2015.

La parte apelada formula oposición al considerar ajustada a derecho la sentencia, debiendo ser confirmada en todos sus extremos.



SEGUNDO.-Sobre la falta de motivación del cese como Jefe del Servicio de Cirugía Pediátrica del Complejo Hospitalario de Navarra .

En el presente caso discrepamos de la argumentación y la conclusión a la que llega el Juez a quo cuando declara que el cese está motivado por la propia decisión del recurrente de dimitir, y que la resolución por tanto, dispone el cese por voluntad propia.

Tal y como consta en el expediente administrativo D. Basilio fue nombrado Jefe del Servicio de Cirugía Pediátrica del Complejo Hospitalario de Navarra mediante la Orden Foral 170/2013, de 21 de noviembre de la Consejera de Salud.

Asimismo consta un informe del Gerente del Complejo Hospitalario, D. Epifanio (emitido con fecha 25-02-2017 con motivo del recurso de alzada interpuesto por el Dr. Basilio ) en donde se reconoce que el día 4-02- 2016 tuvo lugar una reunión entre el ahora apelante, el Director Gerente del Complejo Hospitalario de Navarra, el Director Asistencial y el Subdirector Quirúrgico, durante la cual se comunicó al Dr. Basilio que, en caso de volverse a repetir los hechos acaecidos en fechas anteriores en el Área Quirúrgica Infantil, la Gerencia se vería obligada a destituirlo de manera inmediata en la Jefatura, y que en tanto no se produjesen esas circunstancias y se mejorasen aspectos operativos, funcionales,.., seguiría contando con la confianza de la Gerencia.

Asimismo se pone de manifiesto que ese mismo día el Dr. Basilio le remitió un correo personal presentado la dimisión, pero que la Gerencia decidió no aceptarla.

Y que en los meses siguientes se siguieron produciendo disfunciones organizativas, efectivas y funcionales de importancia, lo que supuso una pérdida de confianza en su capacidad y liderazgo como Jefe de Servicio, lo que obligó a Gerencia a aceptar su dimisión a petición propia, como tal, con fecha 14-10-2016.

Pues bien, las afirmaciones contenidas en este informe conlleva el que discrepemos de la valoración que se realiza por el Juez a quo, cuando declara que el cese está motivado por la propia decisión del recurrente de dimitir, y que la resolución por tanto, dispone el cese por voluntad propia.

Por el contrario, es claro que la dimisión no fue aceptada, como lo demuestra tanto la negativa del Gerente a aceptarla como el hecho de que el Dr. Basilio siguiese desempeñando sus funciones como Jefe del Servicio de Cirugía Pediátrica.

Son circunstancias distintas y posteriores a las indicadas en la solicitud de cese que realizó el apelante en febrero de 2016 las que han llevado a su cese, al existir disfunciones en la organización del Servicio de Cirugía Pediátrica y la pérdida de la confianza que se tenía en el efectivo desempeño de sus funciones, pero no por propia voluntad.

Si el Director Gerente no tuvo por conveniente o pertinente elevar la propuesta del cese por dimisión en el momento en que fue solicitada (el 4 de febrero de 2016), para lo cual sí que es competente -pues es a él a quien corresponde proponer el cese (art. 20 del DF 171/2015)-, no es de recibo que ocho meses después se pretenda enmascarar el cese en una dimisión no aceptada ni tramitada como tal, cuando en realidad obedece a motivos distintos.

Por otro lado, el Gerente es el que ha de tramitar la solicitud de dimisión y proponer el cese por este motivo al órgano competente para acordarlo: el Consejero de Salud. Propuesta que no consta en el expediente administrativo, tan solo un informe emitido por el Gerente pero posteriormente a dictarse el cese, con motivo del recurso de alzada.

En definitiva, estamos ante un cese que carece de motivación, al no acreditarse que el cese fuese motivado por propia voluntad del cesado, sino más bien por pérdida de confianza en el Jefe de Servicio, circunstancia que no es la que se recoge en el acto impugnado. Con ello se priva al interesado de las garantías necesarias para su defensa.

La exigencia de motivar tiene por finalidad que los interesados conozcan los motivos que conducen a la resolución de la Administración, su 'ratio decidendi' con el fin de poder recurrirlos, en su caso en la forma procedimental regulada al efecto y facilitar el control jurisdiccional de la actuación impugnada. Es consecuencia, de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados en el art. 9.3 CE en conexión con el artículo 24.2 CE (derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) y 103, en relación con el principio de legalidad de la actuación administrativa. No está prevista solo como garantía del derecho de defensa de los contribuyentes, sino que tiende también a asegurar la imparcialidad de la actuación de la Administración, así como de la observancia de las reglas que disciplina el ejercicio de las potestades que le han sido atribuidas ( STS 2 junio 2004 RJ-6726).

Asimismo resulta indiscutible de acuerdo con la jurisprudencia constitucional que la exigencia de la motivación del cese viene impuesta no solo por imperativos legales implícitos en el ejercicio de potestades discrecionales ( art. 54.1 f) de la Ley 30/92 ), sino que también obedece a categóricos principios constitucionales como la proscripción e interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos ( art. 9.3 de la Constitución ) y la seguridad jurídica e invariabilidad en cuanto a la claridad de los hechos y certeza de las normas aplicables. A estos principios y valores debe añadirse la necesidad de tutela de otros derechos y libertades fundamentales como el derecho de defensa y amparo judicial efectivo ( art. 24.1 de la Constitución ). Así pues, y de igual manera que la motivación en el nombramiento viene impuesto por la necesidad de garantizar el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 23.2 y 103.3 de la Constitución ), también parece razonable que esa misma motivación se extienda al cese cuando se trata de garantizar principios, valores y derechos de igual rango que en el caso anterior.



TERCERO .- Sobre la vulneración del derecho a la libertad sindical.

Este motivo de apelación ha de ser desestimado pues como declara la sentencia, no existe ningún indicio ni prueba que acredite que los verdaderos motivos que han llevado al cese sea su condición de representante sindical.

Tal y como hemos expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, del contenido del expediente administrativo se desprende que son otros los motivos que llevaron al cese, una vez descartado que fuese por voluntad propia, como son las diferencias de criterio en cuanto a la organización y funcionamiento del Servicio de Cirugía Pediátrica.



CUARTO.- Lo anterior conlleva la estimación en parte del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada, anulando el acto administrativo impugnado por falta de motivación, así como la revocación de la condena que se hace a la parte recurrente de las costas procesales.



QUINTO.- En cuanto a las costas de apelación, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA, no procede realizar pronunciamiento al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Basilio la COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA contra la Sentencia nº 265/2017, de fecha 22 de diciembre de 2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, correspondientes al procedimiento abreviado nº 56/2017; y en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial. Sin realizar pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.