Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 240/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4337/2017 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00240/2019
Recurso de apelación número: 4337/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 8 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4337/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la procuradora Dª. MARÍA DOLORES DOLDAN PALACIOS, en nombre y representación de Luis Carlos
, asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL IGLESIAS CASTRO contra la Sentencia 158/2017 de 13 de
junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Vigo, en el Procedimiento
Abreviado 472/2016, por la que se inadmitió, por falta de legitimación activa, el recurso interpuesto contra la
resolución de 8 de julio de 2016 por la que se inadmite el recurso de reposición contra el Acuerdo de 28 de
septiembre de 2015 por la que se requiere el cumplimiento de la orden de demolición adoptada por el Consello
de 14 de diciembre de 2014 en el expediente NUM000 .
En el que es parte apelada el Concello de Vigo, representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO
GARRIDO PARDO y defendido por el Letrado Consistorial D. XESUS COSTAS ABREU.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es Sentencia 158/2017 de 13 de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Vigo, en el Procedimiento Abreviado 472/2016, por la que se inadmitió, por falta de legitimación activa, el recurso interpuesto contra la resolución de 8 de julio de 2016 por la que, a su vez, se inadmite el recurso de reposición contra el Acuerdo de 28 de septiembre de 2015 por la que se requiere el cumplimiento de la orden de demolición adoptada por el Consello de 14 de diciembre de 2014 en el expediente NUM000 .



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante .

El recurrente fundamenta el recurso de apelación en que la sentencia de instancia contraviene el Art. 4.1 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo y el Art. 24 de la C.E . entiende que los sucesivos titulares del inmueble se colocan en la situación de los anteriores por el principio de subrogación real también los suceden en todos sus derechos y acciones, señalando que los 3 considerados interesados por la resolución actúan como una unidad familiar, por ello defiende que cuando Gines interpuso el recurso lo hizo en beneficio de los tres interesados, señalando que la inadmisión del recurso por extemporáneo repercute directamente de modo efectivo y directo en la esfera jurídica del recurrente, actual titular de la vivienda objeto del requerimiento de demolición.

En segundo lugar alega la vulneración del Art. 4.3 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común indicando que la inadmisión del recurso de reposición fue notificado al recurrente -pese a haber sido presentado por su padre- cuando entiende que no se le debía haber notificado porque estaba interpuesto por un tercero.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y, en definitiva, que se acuerde la nulidad o anulabilidad de las resoluciones recurridas con retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la resolución, con expresa imposición de costas.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Concello de Vigo.

Señala el Letrado Consistorial que el recurso no añade nada nuevo a lo expuesto y resuelto, solo confunde la subrogación real y la sucesión procesal con la legitimación activa, señalando que la interposición de un recurso contra el requerimiento de demolición resulta extemporáneo aunque un tercero hubiese interpuesto recurso de reposición, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 2 de mayo de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que han de entenderse sustituidos por los que a continuación se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

En la sentencia de instancia se consignan una serie de antecedentes que resulta imprescindible tener en cuenta para resolver la cuestión controvertida, son los siguientes: 1.- El día 14 de octubre de 2014 se dictó resolución en el expediente de reposición de la legalidad urbanística, en el que figuraba como propietaria y promotora Dª. Flora , en la que se declaran como realizadas sin licencia e incompatibles con la legalidad urbanística las obras ejecutadas en el Camiño DIRECCION000 , NUM001 Coruxo, consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar compuesta de planta baja (104 m2) y bajo cubierta (85 m2).

2.- Esta Orden de demolición fue recurrida jurisdiccionalmente por Dª. Flora ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 1 de Vigo y terminó mediante desistimiento de la recurrente (Procedimiento Ordinario 73/2003).

3.- D. Gines comunicó ser titular del terreno donde se construyó la vivienda.

Posteriormente el Registro de la Propiedad comunicó la inscripción de la nuda propiedad a favor de D. Luis Carlos .

4.- Por Acuerdo de la Gerencia de Urbanismo de 28 de septiembre de 2015 se requirió a Dª. Flora , D. Gines y D. Luis Carlos el cumplimiento de la orden de derribo, siéndole notificado a éste último el día 13 de octubre de 2015.

5.- D. Gines interpuso recurso de reposición contra el acuerdo, alegando que no puede cumplir con la orden porque la vivienda ya no es suya. El mismo fue inadmitido por extemporáneo por Acuerdo de 8 de julio de 2016, imponiéndose tanto a Gines como a Luis Carlos una primera multa coercitiva por importe de 1.000 €.

6.- Contra el Acuerdo de inadmisión de este recurso de reposición interpuso recurso jurisdiccional D.

Luis Carlos y en la sentencia recurrida se inadmite el recurso por falta de legitimación activa.



SEGUNDO .- De la posibilidad de ampararse en una resolución de un recurso administrativo interpuesto por otro para interponer el recurso contencioso .

En el presente caso se produjo una situación curiosa y compleja, cual es que el Ayuntamiento acertadamente notifica el requerimiento de demolición de una vivienda a 3 interesados (la promotora originaria y dos propietarios sucesivos, todos ellos unidos familiarmente) pero solo uno de ellos interpone recurso potestativo de reposición por lo que, en principio, podría entenderse consentido el requerimiento por los otros dos. Pero, con ocasión de la inadmisión de este recurso administrativo por extemporáneo, interpone recurso jurisdiccional otro de los interesados, que fue inadmitido por falta de legitimación activa en la sentencia de instancia.

Ciertamente la cuestión es compleja y para su resolución hemos de tener en cuenta que con arreglo al Art. 116.2 de la LPAC -entonces vigente- mientras no se resuelva el recurso de reposición no cabe interponer el contencioso, al disponer: 2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto.

Pues bien, esta prohibición de interposición del recurso contencioso en tanto no se resuelva el administrativo previo no queda circunscrita o limitada a quien lo hubiere interpuesto sino que afecta a todos los que figuren como interesados en el procedimiento, así lo tiene establecido el T.S. en la St. de 17 de septiembre de 2013 (dictada en el Recurso de casación 4855/2010 ) en la que se afirmó lo siguiente: Con tales premisas debe señalarse que el debate que se suscita no deja de tener relevancia y complejidad procesal, porque son cuestiones a resolver; de un lado, si el acuerdo resolutorio del recurso de reposición constituía un mero acto de rectificación de errores que le privaría de relevancia a los efectos de ampliar el recurso; de otro, si la parte que no ha recurrido en reposición, pero conociendo dicho recurso, puede deducir el recurso contencioso-administrativo antes de la resolución del recurso administrativo y, en fin, si la ampliación del recurso al acto resolutorio de la reposición ha de realizarse en el plazo improrrogable de los dos meses desde que tiene conocimiento el interesado y si, en otro caso, el recurso ha de considerarse inadmisible, porque la extemporaneidad de la impugnación del segundo acuerdo haría inimpugnable el acuerdo originario, que se habría sustituido por el resolutorio del recurso de reposición.

Pues bien, suscitado el debate en la forma expuesta es lo cierto que el recurso contencioso- administrativo ha de interponerse contra los actos que ponen fin a la vía administrativa, como establece el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional , así como los de trámite que tengan alguna de las características que establece el precepto, que son ahora intranscendentes. Los actos que ponen fin a la vía administrativa se relacionan en el artículo 109 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que no se refiere a la resolución del recurso potestativo de reposición, sino tan solo a la resolución que resuelva el recurso de alzada; y ello pese a que dicho precepto fue modificado con la reforma de la Ley de 1999 ( Ley 4/1999, de 13 de enero) que vino a restablecer el mencionado recurso de reposición como potestativo. No obstante, sí se estableció en el artículo 116.2 º de la Ley que 'no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto'. La finalidad del precepto es clara en cuanto que si el recurso de reposición permite que la Administración autora de un acto puede modificarlo al pronunciarse, en plazo, sobre dicha reclamación, se suscitaría una compleja situación en que se impugna un acto que se ha visto alterado en su contenido, de ahí la necesidad de esperar a la resolución, expresa o presunta, del recurso para deducir el contencioso-administrativo. La finalidad es similar al supuesto del recurso de alzada, porque con él comparte la naturaleza de recursos administrativos, bien que el de reposición regulado de manera especial en la Ley por su carácter potestativo.

Precisamente por esa propia naturaleza, el supuesto de exclusión del recurso contencioso mientras no se resuelva el recurso administrativo previo, difiere del supuesto del silencio, porque en este supuesto, al tratarse de una garantía del ciudadano de poder impugnar el acto presunto en vía contencioso-administrativa, nada impide que posteriormente la resolución expresa, caso de ser también desestimatoria, no requiera necesariamente una nueva impugnación, porque como declara la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2009 (recurso de casación 1887/2007 ) resulta innecesario ampliar el recurso al acto expreso desestimatorio cuando se ha impugnado el acto presunto con ese contenido. De ahí que no quepa establecer la similitud de supuestos como se razona en la sentencia de instancia.

No es eso lo que sucede en el presente supuesto, porque el acto que se ha impugnado en reposición no es susceptible de recurso contencioso en tanto que el mismo no haya sido resuelto, expresa o tácitamente, al igual que sucede con el acto susceptible de recurso de alzada; y si el Legislador no lo incluyó en el artículo 109 de la Ley Procedimental , ha de entenderse que lo es por las peculiaridades del recurso de reposición, en particular, su carácter potestativo. Y es indudable que esa prohibición no está referida solamente al interesado en el procedimiento administrativo que interpuso el recurso, sino a todos los que en el procedimiento intervinieran, sin perjuicio de que en la tramitación de dicho recurso no se tuviera conocimiento del mismo.

Ahora bien ese carácter potestativo no permite concluir, como parece sostenerse en la sentencia, que la parte que no ha impugnado en reposición pueda recurrirlo en vía contenciosa con independencia de que la otra parte interesada si lo hiciera. Ni el precepto autoriza esa interpretación porque no limita la prohibición del contencioso sólo al interesado que interpusiera el recurso potestativo, ni parece lógica habida cuenta de que la situación que se genera con ese recurso es inadmisible, cual es la posibilidad de que el acto originario se vea modificado y el recurso interpuesto carezca de fundamento. Esa es la interpretación que ha de concluirse de lo razonado en la sentencia de 21 de julio de 2011 (recurso de casación 5174/2008 ) en la que declaramos que 'si bien es cierto que el recurso de reposición tiene carácter potestativo, su interposición por alguno de los interesados determina que la vía administrativa no pueda considerarse definitivamente terminada ni quepa, por consiguiente, interponer el recurso contencioso-administrativo. El art. 116.2 LRJ-PAC es claro y terminante a este respecto. Dado que el acto administrativo recurrido podría aún ser modificado por la Administración, la voluntad de ésta no queda definitivamente formada hasta que se resuelve, si algún interesado libremente decide interponerlo, el recurso de reposición. De aquí que no sea exigible a un interesado distinto del que interpone dicho recurso que acuda inmediatamente a la vía jurisdiccional. Ello no sólo conduciría a la difícilmente justificable conclusión de que la vía administrativa termina en momentos distintos para las diferentes personas afectadas por un mismo acto administrativo, sino que -llevando las cosas hasta sus últimas posibles consecuencias- quien así actuara se expondría a que su recurso contencioso-administrativo fuese declarado inadmisible por prematuro. Y en segundo lugar, no hay que olvidar que, con arreglo a una constante y muy bien conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art. 24 CE EDL1978/3879 consagra el principio pro actione, en virtud del cual los jueces y tribunales deben adoptar la interpretación de la legalidad que mejor facilite el acceso en primera instancia a la jurisdicción. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencia del Tribunal Constitucional 154/2004 y 64/2005 .' Recientemente el T.S. ha admitido un recurso de casación sobre estas cuestiones en el Auto de 19 de noviembre de 2018 (Recurso de casación 4607/2018 ) en el que, después de reiterar la doctrina anterior, señala:

TERCERO.-Así planteada, consideramos que tales cuestiones revisten un interés casacional justificativo de la admisión del recurso.

Por una parte, es cierto que esta Sala ha dicho que la interposición extemporánea del recurso potestativo de reposición carece de virtualidad para interrumpir el plazo de interposición del recurso contencioso- administrativo -por todas, las propias sentencias invocadas por la parte recurrente de 29 de septiembre de 2015 (casación n.º 2636/2013 - aunque por error dice 266/2013 -) y de 24 de enero de 2006 (casación 3499/2003 ), doctrina que aplica la también invocada sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 12 de mayo de 2015 .

También es cierto que esta Sala ha dicho (por todas, SSTS de 25 de febrero de 2014 -recurso 2635/2011 )- y 17 de septiembre de 2013 -recurso 4855/2010 , tomadas en consideración por la sentencia que aquí se pretende recurrir en casación), que '[...] el acto que se ha impugnado en reposición no es susceptible de recurso contencioso en tanto que el mismo no haya sido resuelto, expresa o tácitamente', y que '[...] si bien es cierto que el recurso de reposición tiene carácter potestativo, su interposición por alguno de los interesados determina que la vía administrativa no pueda considerarse definitivamente terminada ni quepa, por consiguiente, interponer el recurso contencioso-administrativo'.

Por lo tanto, en principio podría entenderse que ya existe jurisprudencia y que resulta totalmente innecesario plantear nuevamente las cuestiones.

Ahora bien, las sentencias citadas no se refieren a supuestos en los que, estando pendiente de resolver el recurso potestativo de reposición -posteriormente declarado extemporáneo-, se ha interpuesto contra el mismo acto un recurso contencioso-administrativo; y tampoco consta que en los casos enjuiciados en las mismas se hubiera interpuesto el recurso contencioso-administrativo tras haberse desistido del recurso potestativo de reposición interpuesto, aunque la Administración no hubiera resuelto sobre dicho desistimiento cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo.

En esta tesitura, la Sección de Admisión considera que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Si bien nos hallamos ante unas cuestiones que no son totalmente nuevas, como se ha explicado, se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca las cuestiones para, en su caso, matizar, reafirmar, reforzar, completar, revisar o corregir nuestra doctrina, en relación con los supuestos en que el recurso contencioso-administrativo se interpusiera, dentro del plazo establecido por el artículo 46 LJCA (EDL 1998/44323), con anterioridad a que se resolviera el recurso potestativo de reposición interpuesto de forma extemporánea contra el mismo acto, y con los supuestos en que se ha desistido del recurso potestativo de reposición y se ha interpuesto seguidamente el recurso contencioso- administrativo, aún sin esperar a la resolución sobre el desistimiento La aplicación de la doctrina sentada por el T.S. en relación con el Art. 116.2 de la LPAC anteriormente vigente -actualmente el Art. 123.2 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común - determina que el recurrente haya de esperar y en consecuencia no pueda interponer el recurso contencioso-administrativo contra el requerimiento en tanto no se resolviera el recurso potestativo de reposición interpuesto por su padre -otra cosa es que pueda ampararse en lo por él alegado- aunque lo anterior conlleva que pueda demorar la interposición del recurso más allá de los 2 meses desde la notificación del acuerdo que para él ponía fin al procedimiento pero que, formalmente, era susceptible de experimentar alguna modificación de prosperar el recurso de reposición interpuesto por otro interesado.

Lo anterior nos lleva a revocar el pronunciamiento de inadmisión por falta de legitimación activa apreciada en la sentencia de instancia, al llegar a la conclusión que el recurrente estaba legitimado como interesado para impugnar la resolución que, al resolver el recurso de reposición, ponía fin al procedimiento.



TERCERO .- Sobre la sucesión en la posición del recurrente en reposición defendida por otro en el expediente y la limitación de su impugnación a la declaración de inadmisibilidad del recurso de reposición .

En el recurso el apelante después de admitir el principio de subrogación real en las obligaciones urbanísticas mantiene que también ha de suceder a los anteriores propietarios en todos sus derechos y acciones, aduciendo el Art. 22 de la LRJCA .

En relación con esta cuestión es preciso dejar sentado que en el presente caso no operó ninguna suerte de sucesión procesal, aquí lo que se produjo fue la transmisión de una finca en la que estaba construida una vivienda sin licencia y sobre la que pesa una orden de demolición, como consecuencia de esta transmisión se produjo lo que se denomina subrogación real en el cumplimiento de las obligaciones urbanísticas ( Arts.

8 de la LOUGA, 14 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia y 27 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana ) pero la sucesión de transmisiones hizo que la administración considerara que podían estar afectados como interesados el propietario actual y los dos anteriores, unidos todos ellos familiarmente.

Pues bien, la conclusión alcanzada en el anterior fundamento determina que uno de los interesados pueda esperar para interponer el recurso contencioso a la resolución de un recurso administrativo interpuesto por otro, pero ello no implica que le suceda en sus 'derechos' -como equivocadamente defiende el apelante- máxime cuando el mismo adujo, como primer motivo del recurso de reposición, algo tan personal como que carecía de legitimación pasiva para ser objeto del requerimiento porque ya no tenía la condición de propietario de la casa por ser del recurrente. Es evidente que esta alegación no puede beneficiar al apelante ya que lleva implícita su legitimación para ser objeto del requerimiento impugnado como titular de la vivienda objeto de la orden de demolición.

Pero además, pese a que resulta del expediente que el requerimiento de demolición se notificó a los tres interesados el día 13 de octubre de 2015 (folios 99, 105 y 111) y el recurso de reposición por Gines fue presentado ante la oficina de correos el día 13 de noviembre de 2015 aunque tuvo entrada en el Concello el día 16 (así resulta del folio 117) por lo que siendo el plazo de interposición del recurso el de un mes ( Art. 117 de la LPAC ) y pudiéndose, con arreglo al Art. 38.4 de la LPAC , presentar el recurso en las oficinas de correos, que el recurso potestativo está en plazo -contrariamente a lo que se admite en la resolución recurrida-. Pero este es un extremo tan íntimamente vinculado a la posición del único interesado que lo presentó que hemos de concluir que solo el que interpuso el recurso de reposición puede aducirlo, no pudiendo sacar ventaja de esta cuestión los afectados que se aquietaron con la resolución al no impugnarla porque, insistimos, en este caso no ha operado ninguna sucesión procesal.

A lo anterior contribuye que el recurrente no pretender beneficiarse de ninguna cuestión material de las aducidas en el recurso de reposición que pudiera afectarle -la promoción del expediente de legalización- sino que circunscribe el recurso contencioso a la pretensión de admisibilidad del recurso de reposición, cuestión sobre la que entendemos que carece de legitimación al no haber sido el recurrente, habida cuenta de que el primero de los motivos aducidos en el mismo era la falta de legitimación pasiva para ser objeto del requerimiento, cuya estimación habría de dejar inalterado el contenido del requerimiento para los no recurrentes.

Por lo que, limitado el objeto del recurso por parte del apelante a la declaración de inadmisión por extemporáneo del recurso de reposición interpuesto por otro, hemos de concluir que el recurso ha de ser desestimado en el fondo que no inadmitido, lo que determina la revocación de la sentencia de instancia pero su desestimación en el fondo.



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición al apelante, al estimarse en parte el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. MARÍA DOLORES DOLDAN PALACIOS, en nombre y representación de Luis Carlos , contra la Sentencia 158/2017 de 13 de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Vigo, en el Procedimiento Abreviado 472/2016, REVOCANDO LA MISMA en cuanto a la inadmisión del recurso por falta de legitimación activa en relación con la resolución de 8 de julio de 2016 por la que se inadmite el recurso de reposición contra el Acuerdo de 28 de septiembre de 2015 por la que se requiere el cumplimiento de la orden de demolición adoptada por el Consello de 14 de diciembre de 2014 en el expediente NUM000 y DESESTIMÁNDOLO en el fondo en cuanto a la procedencia del requerimiento y la imposición de la multa coercitiva, sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.