Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 240/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 930/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0016871
Procedimiento Ordinario 930/2018
Demandante: D./Dña. Higinio
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO JULIO HERRERA GONZALEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 240/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a once de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 930/2018 promovidos por el procurador
de los tribunales don Fernando Julio Herrera González, en nombre y representación de DON Higinio , contra
resoluciones dictadas, el 20 de mayo de 2017, por la Embajada de España en Bissau (Guinea Bissau) que
deniegan a los hijos del recurrente, Marcelino y Mateo , solicitudes de visado de estancia de corta duración
presentadas el 2 de octubre de 2017; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL
ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia anulando y dejando sin efecto los actos recurridos, reconozca el derecho de los solicitantes a obtener visados de estancia de corta duración.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Tras el trámite de conclusiones por escrito, finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 10 de abril de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, nacido en Guinea Bissau y actualmente con nacionalidad española (desde 2012) y residencia en España, impugna las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia, notificadas el 14 de mayo de 2018, por las que se deniegan las solicitudes presentadas por sus hijos Marcelino y Mateo , nacidos en Guinea Bissau (el primero el NUM000 de 2001 y el segundo el NUM001 de 1997), y residentes en dicho país, de visados de estancia de corta duración.

Ambas resoluciones razonan tal decisión desestimatoria con base a los siguientes motivos: 'No se ha justificado el propósito ni las condiciones de la estancia prevista.

.- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable.

.- Riesgo migratorio'

SEGUNDO.- En la demanda se señala, esencialmente, que la finalidad de los dos visados era que los citados hijos del recurrente acudieran a Madrid, ante el Registro Civil Central, para poder formalizar acta de opción a la nacionalidad española en virtud de expediente iniciado en 2016. Añade que la intención del actor es transmitir la nacionalidad española a sus hijos, siguiéndose en todo momento los pasos marcados por la embajada y cumplimentado los requerimientos de ésta.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- Las resoluciones recurridas están aplicando, aunque no se recoja expresamente en las mismas, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen, dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación:' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la mencionada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar o una relación laboral no autorizada.

Los actos impugnados recogen unos motivos de denegación de las solicitudes coincidentes con los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

Para una adecuada resolución de las cuestiones suscitadas en este recurso se ha de partir de que las solicitudes presentadas por los hijos del actor eran, como se indica expresamente en la demanda, de visados de estancia de corta duración a los que son de aplicación la citada normativa de extranjería de carácter general, no obstante ser el padre ciudadano español (en la misma no se menciona el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero).

En la citada demanda se invocan preceptos de la Constitución Española y de la Convención sobre Derechos del Niño, ratificada por España en instrumento de 30 de noviembre de 1990, y lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención de 20 de noviembre de 1969 sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Pero la propia parte reconoce que se está en el caso de solicitudes de visados de estancia de corta duración de régimen general, que se regulan a tenor de la normativa de extranjería expuesta y que es la que ha aplicado la embajada en este caso. Por lo que no se está vulnerando aquella otra normativa pues la finalidad de esos visados, se insiste y así se dice en la demanda, es una visita puntual de los menores a Madrid que, en cualquier caso, deben cumplir los requisitos de esos preceptos arriba reseñados de la normativa europea y estatal aplicable.

En dichas solicitudes, que efectivamente no están firmadas como dice la parte, no se han cumplimentado los apartados relativos al motivo del viaje, ni la duración de la estancia y las fechas previstas de entrada y salida. En los apartados al país de destino se indica Francia y como domicilio de la persona que ha emitido la invitación uno que parece ser francés por su denominación y por el prefijo del teléfono que se indica.

Con las solicitudes no se adjuntan los seguros de viaje ni las reservas de los billetes de vuelo de ida y vuelta. Sólo se aportan los pasaportes y billetes de identidad de ambos solicitantes.

La parte, como arriba se adelantó, concretó que la finalidad del viaje era que los citados hijos vinieran al Registro Civil Central en Madrid a fin de que se levantara acta de opción a la nacionalidad a tenor de cita emitida por dicho registro según la documentación aportada con la demanda.

Este Tribunal se tiene que circunscribir a examinar la documentación presentada con las solicitudes de los visados, que fue la valorada por los actos recurridos. Pues bien, con la escasa documentación adjuntada no se acredita a criterio de esta Sala el propósito y las condiciones de la estancia prevista tal establecen los actos recurridos como primer motivo de denegación. Es con la demanda cuando se concreta la finalidad del viaje. Pero tampoco se aporta una carta de invitación que determine el lugar en que residirán los solicitantes en España durante la visita, ni tampoco se presenta reserva de hoteles, alternativa a esa falta de carta de invitación, ni siquiera los billetes de los vuelos; todo lo cual corrobora la poca fiabilidad de la información presentada para justificar el propósito y las condiciones del viaje.

Insistir que se está en el concreto caso de visados de estancia de corta duración al que se aplica la normativa reiteradamente expuesta, que los actos recurridos han articulado unos motivos de denegación de acuerdo con la misma, y que a tenor de toda esta valoración de la documentación integrante de las actuaciones se han acreditado de forma suficiente.

Por todo lo razonado, se ha de desestimar el recurso pues los actos impugnados en dichos términos planteados se ajustan a derecho.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DON Higinio , contra las resoluciones recurridas descritas en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0930-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0930-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO