Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 240/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 444/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 444/2018
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 240/2019
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª PAULA PLATAS GARCÍA
En Bilbao, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso registrado con el número 444/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna
la desestimación presuntadel Recurso de Reposición formulado frente a la Resolución de la Presidencia de la
Confederación Hidrográfica del Ebro de 1 de febrero de 2.018, que impuso a la recurrente sanción de 300 , a la
vez que se reiteraba el cumplimiento del requerimiento realizado en expediente NUM000 .
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE: D.ª Sagrario , representada por la procuradora D.ª PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y dirigida
por el letrado D. JAVIER ORTIZ DE ZARATE HIERRO.
- DEMANDADA: La CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL EBRO, representada y dirigida por el/la ABOGADO
DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de mayo de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª PATRICIA LANZAGORTA MAYOR, actuando en nombre y representación de D.ª Sagrario , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presuntadel Recurso de Reposición formulado frente a la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 1 de febrero de 2.018, que impuso a la recurrente sanción de 300 , a la vez que se reiteraba el cumplimiento del requerimiento realizado en expediente NUM000 ; quedando registrado dicho recurso con el número 444/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.



CUARTO.- Por Decreto de 17 de enero de 2019 se fijó como cuantía del presente recurso la de 300 euros.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 06 de septiembre de 2019 se señaló el pasado día 12 de septiembre de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este proceso la desestimación presuntadel Recurso de Reposición formulado frente a la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 1 de febrero de 2.018, que impuso a la recurrente sanción de 300 , a la vez que se reiteraba el cumplimiento del requerimiento realizado en expediente NUM000 .

El proceso ofrece en primer término una cuestión procedimental de carácter prioritario, en la medida en que la Abogacía del Estado, pese al silencio actor, remite a la Resolución expresa recaída el 28 de Mayo de 2.018 sobre la referida reposición -folios 109 y siguientes de expediente en formato digital-, destacando que en la misma se concluye en el carácter firme de la Resolución originaria sancionadora por haberse interpuesto el referido recurso fuera de plazo, de manera que el proceso habría de ser desestimado sin examen de fondo de la pretensión.

Como la parte recurrente omite igualmente en su escrito de Conclusiones -f. 123-, toda mención o alegato al respecto, la clave debe buscarse directamente en el expediente a fin de precisar la eventual concurrencia de ese decaimiento de la acción.

Como elemento indubitado, por registro oficial, se ofrece la fecha de interposición de dicho Recurso de Reposición el 16 de Marzo de 2.018, de manera que, si como la Resolución inadmisoria de 28 de mayo sostiene en base a irreprochables fundamentos legales y jurisprudenciales, la notificación de la resolución recurrida se produjo el 15 de febrero de 2.018, talfirmeza e inatacabilidad de la sanción devendrían patentes.

Sin embargo, a la vista del documento que plasma la notificación postal con aviso de recibo, -folio 82 del e.a-, las dudas que de su grafía se derivan no deben perjudicar el ejercicio del derecho a la tutela ante los tribunales, desde el postulado 'pro actione' que vincula al órgano jurisdiccional en casos de duda. Y es que con todo lo opinable que pueda resultar su apreciación, en dicha tarjeta postal queda constancia de un primer intento de notificación del 14 de febrero; un segundo intento del 15 de febrero, y una final diligencia de entrega suscrita por la interesada con una fecha manuscrita que aparece enmendada o sobregrafíada y en que el día del mes de febrero se lee ambiguamente como '15' o como '16'. Esa tarjeta, en principio, no ha podido estar a disposición de la recurrente ni alterada por ella, y siembra cierta incertidumbre que podria incluso haber incidido sobre la fecha en que la reposición se intentaba.

La consecuencia es que no debe tenerse por firme e inatacable la Resolución de 1º de Febrero de 2.018 a los efectos del presente proceso, decayendo ese motivo de oposición al recurso.



SEGUNDO.- Superado este óbice de procedimiento y teniendo por examinables los fundamentos de fondo, la tesis de la parte recurrente se enuncia del siguiente modo; se le sanciona porque el cierre de su finca no deja libre la distancia de 5 metros de servidumbre en relación con el arroyo 'innominado' (o de La Canaleja), en la localidad de Criales-Medina de Pomar, (Burgos), pero ese cerramiento fue levantado en el año 1.993 con licencia municipal, cuando su finca solo lindaba con terrenos particulares, y antes de que el cauce de dicho arroyo haya variado con una legalización en expediente NUM001 , con lo cual la limitación no existía en aquellos momentos y no se le puede sancionar por una infracción que entonces no existía por lo que considera aplicable al caso el artículo 25.1 CE, y cuando la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo, conforme al artículo 327.1 del reglamento de Dominio Público Hidráulico -R.D 849/1986, de 11 de abril-, ha prescrito por transcurso de 15 años.

En cambio, la Abogacía del Estado, y la propia resolución recurrida ponen el acento en que en el expediente NUM000 , en que se denegó la legalización de dicho cierre de finca, se le requirió formalmente a retranquearlo hasta los 5 metros, y al no haber procedido a ella la recurrente, la Administración ha procedido a sancionar es e incumplimiento de una resolución forme e inejecutable.

Y en efecto, el recurso no cuenta con fundamento de prosperidad, y las alusiones al principio de legalidad sancionadora y a la prescripción no vienen sino a malinterpretar la situación jurídico-administrativa por la que se sanciona con carácter leve y sin hacerse cuestionamiento de su cuantía.

Respecto del primero, la garantía del principio de legalidad sancionadora contempla que en el momento de producirse la conducta reprochada, no exista la disposición que la defina como infracción y la sancione, lo que escasa relación guarda con el supuesto de hecho examinado pues, aparte de que la normativa sancionadora en materia de aguas existía ya en 1.993, a la recurrente no se le sanciona por levantar un cerramiento en el año 1.993 con o sin licencia municipal, sino por no dar cumplimiento a un requerimiento de liberación de construcciones la zona de servidumbre de cinco metros definida por el artículo 6.2.a) del Reglamento de DPH, y en la que, conforme al artículo 7.3. 'Con carácter general no se podrá realizar ningún tipo de construcción en esta zona salvo que resulte conveniente o necesaria para el uso del dominio público hidráulico o para su conservación y restauración. Solo podrán autorizarse edificaciones en zona de servidumbre en casos muy justificados'. Dicho requerimiento, como consta en el expediente -folios 2/3-, se produjo en fecha de 18 de Noviembre de 2.016 como consecuencia de no legalizarse, a solicitud de la actora, el vallado-cerramiento situado en dicha zona respecto del arroyo en cuestión, y en modo alguno cabe vincular a esa garantía constitucional lo que respecta a la infracción apreciada.

De otra parte, se hace alusión al artículo 327 de dicho Reglamento para defender la prescripción de 15 años en lo que se refiere al deber de reposición, y en esta óptica son de traer a colación los siguientes preceptos reglamentarios; El artículo 323 en tanto establece que, 1.- 'con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores deberán reponer las cosas a su estado anterior y, cuando no fuera posible, indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico. (¿) 3.- En todo caso, la exigencia de reponer las cosas a su estado anterior obligará al infractor a destruir o demoler toda clase de instalaciones u obras ilegales y a ejecutar cuantos trabajos sean precisos para tal fin, de acuerdo con los planos, forma y condiciones que fije el Organismo sancionador competente.' Y el artículo 327, en cuanto consagra que, 1. 'La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años.' La Sentencia TS Sala 3ª de 24 de julio de 2.003, (ROJ: STS 5340/2003) por la que se fijaba doctrina legal en relación con el artículo 327.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, reafirmó que el plazo de prescripción de la acción reconocida en el citado artículo, para que la Administración pueda exigir la reparación de los daños causados al dominio público es de quince años, pero la poco desarrollada tesis de parte actora ofrece dos óbice insalvables: De una parte que, según se deriva de su propio e insistente alegato, el cauce del arroyo varió con el tiempo y no fue hasta 2.016 cuando la colindancia con su finca se pudo producir, de manera que si con anterioridad no cabía hablar de esa invasión por el cierre de la zona de servidumbre, mal podría pretenderse de la Administración pudiese exigir la reposición de dicho vallado con margen temporal superior a 15 años, en contra del postulado básico de la actio nata. De otra parte, que, como se ha visto, fue la propia actora la que instó la legalización en el expediente NUM000 , y denegada ésta, se derivó ya entonces el requerimiento de reposición mediante retranqueo del vallado hasta los 5 metros, a lo que dicha parte se aquietó sin que conste que ejercitase oposición ni remedio alguno que cuestionase esa obligación, que, con el transcurso del tiempo, y por inacción, ha determinado la imposición de una sanción, que, incluso, sin ahora prejuzgarse, podría venir seguida de otras de carácter coercitivo del articulo 324 RDPH.



TERCERO.-Procediendo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, la imposición de costas que preceptivamente corresponde en base al artículo 139.1 LJCA, debe moderarse, tanto por la entidad menor del asunto como por el parcial inacogimiento de la inadmisibilidad, cifrándose en 150 uros en todos los conceptos. -Articulo 139.3-.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera), dicta el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA PATRICIA LANZAGORTA MAYOR EN REPRESENTACIÓN DE DOÑA Sagrario CONTRA LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DEL RECUSOS CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA PRESIDENCIA DE LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL EBRO DE 1 DE FEBRERO DE 2.018 EN EXPEDIENTE NUM002 , Y CONFIMARLA, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE RECURRENTE EN LOS TERMINOS Y CUANTIAS DEL F.J.

TERCERO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0444 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio completo en los presentes autos del R.C-A Nº 444/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 16 de septiembre de 2019.