Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 240/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 153/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2018/0011175

Recurso de Apelación 153/2020

RECURSO DE APELACIÓN 153/2020

SENTENCIA NÚMERO 240

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª. María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a diecisiete de junio de dos mil veinte.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 153/2020, interpuesto por Dª. Francisca, representada por el Procurado D. Ignacio Melchor Oruña, contra el Auto dictado el 12 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de los de Madrid, recaído en el Procedimiento Ordinario 225/2018. Ha sido parte apelada la mercantil GETAFE INICIATIVAS, S.A., representado por el Procurador D. Jorge Delito García.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 4 de junio de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto dictado el 12 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de los de Madrid, recaído en el Procedimiento Ordinario 225/2018, por el que se acuerda ' No haber lugar a la admisión del presente recurso, al considerar que esta jurisdicción no es competente para conocer del mismo, entendiendo que la competencia corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, inhibiéndose la proveyente a favor de dicha jurisdicción, a la que deberán acudir las partes interponiendo la correspondiente demanda en el término de un mes, una vez firme esta resolución, procediéndose al archivo de las presentes actuaciones, sin expresa condena en costas.'.

El expresado Auto, tras exponer en el FD 1º que:

'La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el artículo 8 enumera taxativamente con carácter de númerus clausus los asuntos que se atribuyen al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, ocupándose en los siguientes de delimitar la competencia de los demás órganos de la jurisdicción.

El artículo 7.2 de la referida Ley 29/98 establece que la competencia de los Juzgados y Salas de lo contencioso-administrativo no será prorrogable y deberá ser apreciada por los mismos, incluso de oficio, previa audiencia de las partes y de Ministerio Fiscal por plazo común de diez días. El apartado tercero añade que, la declaración de incompetencia adoptará la forma de auto, remitiéndose las actuaciones al órgano de la Jurisdicción que se estime competente, para que ante él siga el curso del proceso.

El artículo 5 de la referida Ley 29/98 establece en el apartado tercero que, en todo caso, esta declaración será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente. Si la parte demandante se personare ante el mismo en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución que declare la falta de jurisdicción, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, si hubiere formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o ésta fuese defectuosa.', concluye en el FD 2º que:

'En el supuesto de autos, se trata de una reclamación de la sociedad Getafe Iniciativas, S.A., sociedad anónima de carácter privado, que se rige por la Ley de Sociedades, y no por el derecho administrativo, según reconoce la propia demandada. Por tanto, se trata en este caso de una cuestión estrictamente civil y, en consecuencia, esta jurisdicción es incompetente para conocer del presente recurso, procediendo declarar no haber lugar a su admisión.'

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución se alza la parte recurrente, solicitando la revocación del Auto apelado y se proceda a declarar la competencia objetiva para conocer del Recurso Contencioso- Administrativo interpuesto al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de Madrid, por ser el órgano jurisdiccional competente, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno. A tal efecto sostiene que el Auto apelado vulnera la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( artículo 2); Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ( artículo 2); Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno ( artículos 2.1.g), 12, 13, 20 y 24) y Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (artículo 8.1). En síntesis, pone de manifiesto que en el caso que aquí acontece nos encontramos ante la inactividad de la Administración, de GISA, por no haber atendido la ejecución de la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, de fecha 3 de abril de 2018, en la cual se instaba a ' GETAFE INVERSIONES S.A., a que traslade a la ahora reclamante la información solicitada y no satisfecha, en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles y que, en igual plazo, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) cumplimiento de esta Reclamación'. Al no ser atendido tal requerimiento efectuado por el CTBG a GISA, la parte recurrente ha venido a interponer el recurso contencioso administrativo, resultando y palmario el sometimiento a la jurisdicción Contencioso-Administrativa.

TERCERO.-La representación procesal de la demandada-apelada se mostró de acuerdo con los criterios expuestos en el Auto apelado, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación. Al respecto sostiene que GETAFE INICIATIVAS, S.A. no es una Administración Pública ni sus actuaciones se rigen por el Derecho Administrativo. Aunque el 100% de su capital social pertenezca al Ayuntamiento de Getafe, se trata de una es una sociedad anónima que se rige por el Derecho privado, dado que: i. no conforma, elabora, ni gestiona expedientes administrativos; ii. cuyos empleados no ejercen la función pública; y iii. que se rige, a todos los efectos, por la Ley. Por lo tanto, el objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario es la inactividad de una sociedad mercantil, GISA, recurso que se dirige contra mi representada que no es Administración Pública. Considera inaplicable el marco jurídico invocado por la parte recurrente-apelante. Recuerda que ni la LPAC, ni la LRJSP, ni la Ley de Transparencia son aplicables para dirimir si el conocimiento de las pretensiones del apelante debe dirimirse o no en la jurisdicción contencioso-administrativa, porque dichos cuerpos legislativos no contienen normas procesales ni competenciales, limitando sus efectos al propio ámbito de aplicación y finalidad de la Ley. Por el contrario, los preceptos que determinan si un asunto debe someterse a la jurisdicción contencioso-administrativa son los artículos 1 a 5 de la LRJCA, insertos en el Capítulo I 'Ámbito', del Título I 'Del Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo', que no autorizan a esta jurisdicción a conocer de las pretensiones deducidas contra una sociedad anónima, pues no concurren ni los elementos objetivos ni subjetivos que podría determinar la competencia de este orden jurisdiccional. De la lectura conjunta del art. 8.1 LRJCA que cita el recurrente, y el artículo 1 de la misma Ley, debe concluirse que cuando aquel se refiere a entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las Entidades Locales, no se incluyen a las de Derecho privado, sino únicamente a las de Derecho público. Por otra parte, la Ley 29/2015 y la Ley 40/2015 no contienen ninguna norma procesal, Y por último, aduce que aunque la ' Ley de Transparencia imponga obligaciones a las sociedades mercantiles participadas por Administraciones Públicas -lo que no se ha discutido por mi representada-, ello no implica que sea la jurisdicción contencioso-administrativa la que deba conocer y decidir sobre el cumplimiento o incumplimiento de dichas obligaciones.

Una cosa es que una determinada Ley sustantiva incluya en su ámbito de aplicación a las sociedades participadas por Administraciones Públicas, y otra, muy distinta, es que las cuestiones atinentes al cumplimiento de esa Ley deban someterse a la jurisdicción contencioso-administrativa.

En este sentido, la Ley de Transparencia sujeta al orden contencioso-administrativo los recursos que se deduzcan contra las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en tanto órgano de naturaleza administrativa y resoluciones de dicha naturaleza) pero no contiene ninguna regla de determinación de la competencia sobre los recursos contra la inactividad de las sociedades mercantiles sujetas a la Ley.

Si el legislador hubiera querido que la supuesta inactividad o falta de cumplimiento de las obligaciones de transparencia de las entidades de Derecho privado se sometieran al conocimiento de los Juzgados y Tribunales de lo contencioso-Administrativo, lo habría establecido expresamente no solo en la Ley de transparencia, sino también realizando las modificaciones legislativas pertinentes en la LRJCA.'.

CUARTO.-Con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión que aquí nos ocupa conviene comenzar señalando que en el escrito inicial de las presentes actuaciones la recurrente vino a solicitar se tuviese por interpuesto recurso contencioso-administrativo ' contra la inactividad de la empresa pública municipal GETAFE INICIATIVAS, S.A. en relación con la no facilitación del acceso a la información solicitada por esta parte, habiendo sido GETAFE INICIATIVAS, S.A. conminada a ello por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno mediante resolución de fecha 3 de abril de 2018, quien le otorgó un plazo de 10 días hábiles; y previos los trámites que resulten de legal aplicación, se proceda a reclamar el correspondiente Expediente Administrativo al objeto de que sea puesto de manifiesto a esta parte a fin de formalizar la demanda'.

Pues bien, la Juzgadora de la instancia considera que la jurisdicción contencioso-administrativa no resulta competente para conocer del expresado recurso con el argumento de que se trata de una reclamación de la sociedad Getafe Iniciativas, S.A., sociedad anónima de carácter privado, que se rige por la Ley de Sociedades, y no por el derecho administrativo, según reconoce la propia demandada', por lo que a su juicio 'se trata en este caso de una cuestión estrictamente civil'.

A idéntica conclusión llega la parte demandada-apelada aduciendo, en síntesis, que aunque la Ley de Transparencia imponga obligaciones a las sociedades mercantiles participadas por Administraciones Públicas, ello no implica que sea la jurisdicción contencioso-administrativa la que deba conocer y decidir sobre el cumplimiento o incumplimiento de dichas obligaciones. Si el legislador hubiera querido que la supuesta inactividad o falta de cumplimiento de las obligaciones de transparencia de las entidades de Derecho privado se sometieran al conocimiento de los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, lo habría establecido expresamente no solo en la Ley de transparencia, sino también realizando las modificaciones legislativas pertinentes en la LRJCA.

A conclusión contraria llega la parte recurrente-apelante al tomar en consideración los artículos 2.1.g), 12, 13, 20 y 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, tesis que compartimos, como seguidamente razonamos.

QUINTO.-En efecto, a la hora de acometer el análisis del supuesto que aquí nos ocupa debemos, necesariamente, partir de la premisa de que el artículo 2.1.g) de la citada Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno contempla dentro del ámbito subjetivo de aplicación de su Título I ('Transparencia de la actividad pública') a 'Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100'.

Igualmente debe tenerse en cuenta que el Capítulo III de dicho Título I, de la expresada Ley, cuyo objeto es la regulación del derecho de acceso a la información pública, derecho que se reconoce a todas las personas en los términos previstos en el artículo 105.b) CE, desarrollados en dicha Ley (artículo 12.1).

El ejercicio de dicho derecho se iniciará con la presentación de la correspondiente solicitud, que deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información (artículo 17.1). La resolución que a tal efecto se dicte, en la que se conceda o deniegue la información solicitada, será notificada al solicitante y a los terceros afectados que así lo hubieren solicitado (artículo 20.1). Resolución que será recurrible ' directamente ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sin perjuicio de la posibilidad de interposición de la reclamación potestativa prevista en el artículo 24' (artículo 20.5). Naturaleza potestativa que el art. 24.1 reitera cuando establece que 'Frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso podrá interponerse una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa'. Debe recordarse que al tratarse de una vía sustitutiva de los recursos ordinarios, si el interesado opta por interponer la reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno u órgano autonómico, no podrá interponer ya el recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelta expresamente la reclamación o se haya producido -como se verá- su desestimación por silencio - art. 123.2 LPAC.

Tanto el procedimiento de acceso como el régimen de impugnaciones establecido en la Ley 19/2013 resulta aplicable cuando el interesado ejercite el derecho de acceso a la información frente a una sociedad cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100 (artículo 2.1g).

Por tanto, el solicitante o tercero afectado por una resolución, expresa o presunta, de una solicitud de acceso a la información pública frente a una entidad jurídico-privada tiene ante sí dos opciones: bien acudir directamente al orden contencioso-administrativo o bien formular la reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno u órgano autonómico equivalente. A su vez, contra la resolución de dicho organismo independiente cabrá interponer recurso contencioso-administrativo.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la recurrente optó por la vía de la reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, órgano que dictó la oportuna resolución en fecha 3 de abril de 2018, estimatoria de la reclamación e instando ' a la entidad GETAFE INVERSIONES S.A., a que traslade a la ahora reclamante la información solicitada y no satisfecha en el plazo de diez días hábiles y que, en igual plazo, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno cumplimiento de esta Reclamación'.

No consta que la entidad demandada-apelada hubiese interpuesto contra dicha resolución el oportuno recurso contencioso-administrativo por lo que la resolución de 3 de abril de 2018 debe entenderse firme y ejecutiva. Por lo tanto, la entidad GETAFE INVERSIONES S.A. viene obligada a dar traslado a la reclamante la información en su día solicitada.

Ahora bien, ni la Ley 19/2013 ni el Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, contemplan precepto alguno que garantice el seguimiento y ejecución de la resolución.

Ante dicho déficit regulatorio, si el reclamante de información entendiere que la entidad obligada no da el debido cumplimiento a la resolución dictada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la que se le instaba a trasladar la información solicitada, no encontramos objeción alguna a que pueda presentar ante el orden contencioso-administrativo un recurso contra la inactividad del sujeto obligado.

Conclusión que es lógica consecuencia jurídica del artículo 20.5 de la Ley 19/2013, al disponer que las resoluciones dictadas en materia de acceso a la información pública, aunque provengan de una entidad jurídico-privada (que cumplan el requisito contemplado en el artículo 2.1g) de la citada Ley), son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Si el ordenamiento jurídico atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativo el conocimiento de las impugnaciones dirigidas contra las resoluciones que puedan dictar tales entidades en materia de acceso a la información debe necesariamente concluirse que también corresponde a dicha jurisdicción el conocimiento y resolución de todas aquellas controversias que se susciten con ocasión de la ejecución de tales resoluciones, tanto las dictadas por el titular de la información como las dictadas, resolviendo la oportuna reclamación, por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Por tanto, de cuanto antecede se desprende que el conocimiento de la cuestión controvertida está encomendada a la jurisdicción contencioso-administrativa, correspondiendo al Juzgado de instancia la competencia objetiva en aplicación del artículo 8.1 LJCA, como ya apuntó el Auto del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2019, al resolver la cuestión de competencia negativa suscitada entre el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº. 16 de Madrid y el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº. 3, para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar el Auto apelado,

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 139.2 de la LJCA).

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por Dª. Francisca, representada por el Procurado D. Ignacio Melchor Oruña, contra el Auto dictado el 12 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de los de Madrid, recaído en el Procedimiento Ordinario 225/2018, acordamos:

Primero:- REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO el expresado Auto, al estar atribuido el conocimiento del recuso origen de las presentes actuaciones a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Segundo.- ORDENAR la continuación del procedimiento por los trámites legalmente pertinentes.

Tercero.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación (sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia); en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª. María Soledad Gamo Serrano