Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2404/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 129/2015 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2404/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO 129/2015
ILUSTRÍSIMOS SRES
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO.
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 1ª
_______________________________________
En la ciudad de Málaga, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY,
la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 129/2015 interpuesto por DOÑA
Debora , representada por el Procurador Sr. Buxo Narváez y asistida por el Letrado Sr. Lupiañez López,
contra LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA
, representada y defendida por el LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Procurador Buxo Narváez, en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la Resolución de de la Consejería de Agricultura; Pesca y desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, de fecha 23 de diciembre de 2014, dictada en el expediente de Reintegro de Ayudas, número NUM000 , que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 28 de octubre de 2014, por la que se resuelve el reintegro de la ayuda concedida por la paralización definitiva del pesquero MARUJA TUDELA, en los términos previstos en el fundamento de derecho segundo de dicha Resolución; registrándose con el número 129/2015.



SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO .- No siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso la Resolución de de la Consejería de Agricultura; Pesca y desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, de fecha 23 de diciembre de 2014, dictada en el expediente de Reintegro de Ayudas, número NUM000 , que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 28 de octubre de 2014, por la que se resuelve el reintegro de la ayuda concedida por la paralización definitiva del pesquero MARUJA TUDELA, en los términos previstos en el fundamento de derecho segundo de dicha Resolución.

La resolución recurrida acordó requerir al actor para la devolución de la cantidad percibida por incumplimiento de condiciones por la que se instrumentó la solicitud y concesión subvención de ayudas, basado en que una vez llevadas a cabo por esta Dirección General de Pesca y Acuicultura las comprobaciones, respecto a la actividad ejercida por la embarcación objeto de este procedimiento de reintegro, se ha constatado que en los dos periodos de doce meses anteriores a la fecha de la solicitud de la ayuda no había ejercido los días de actividad pesquera exigidos en los periodos previstos en el art.24.1.b) en relación con el art. 25 de la Orden de la Consejería de Agricultura y Pesca de 16 de mayo de 2008.

La recurrente impugna esta decisión administrativa pues considera que se ha producido una alteración sobrevenida de los criterios valorados por la administración para tener por acreditadas las condiciones para el acceso a la ayuda, comportamiento que considera es contrario a los principios de buena fe, confianza legítima y doctrina de los actos propios.

La cuestión discutida en el presente recurso coincide con la ya resuelta por esta misma Sala en sentencia de 13 de octubre de 2017, dictada en recurso nº 762/2015 , cuyo contenido pasamos a reproducir a continuación: '

SEGUNDO.- La cuestión de la alteración sobrevenida de las condiciones de acceso a la subvención para la paralización definitiva de buques pesqueros, en lo que se refiere a la suficiencia de los certificados emitidos por autoridades portuarias acreditativos del desarrollo de la actividad pesquera su realidad y período de ejercicio, ha sido ya abordada por la sentencia de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2016 (rec. 570/15 ), en ella decíamos que 'la sentencia de Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003 dictada el recurso de casación núm. 1134/98 , señala: 'Por consiguiente, cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 LRJ y PAC o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 LRJ y PAC, sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, el del reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o se ha dado a aquéllas un destino diferente del que representa la finalidad para la que se otorgó la subvención. Es éste un efecto inherente al acto de otorgamiento de la subvención que ni se revisa ni anula, en sentido propio, sino que la devolución representa la eficacia que corresponde al incumplimiento de la condición resolutoria con que se concede la ayuda.

La expresada doctrina tiene su reflejo en el régimen jurídico de ayudas y subvenciones públicas contenido en los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria (LGPr., en adelante], en la redacción dada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales para 1991, y que se proyecta a las ayudas y subvenciones públicas cuya gestión corresponda a la Administración del Estado o a sus Organismos Autónomos, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea [Unión Europea]. Es precisamente el artículo 81.9 LGPr. la norma que establece los casos en que procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada en el artículo 36 de la Ley señalando como tales: el incumplimiento de la obligación de justificación, obtención de subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello, el incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida y el incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención.

Ahora bien, la sentencia de instancia extiende la obligación de reintegro, sin la previa utilización de los procedimientos establecidos en los artículos 102 y 103 LRJ y PAC, a un supuesto en el que realmente no se ha producido un incumplimiento de requisitos o de condiciones establecidas en el otorgamiento por parte de la beneficiaria, sino que de lo que se trata es de una concesión de subvención con base en un criterio de la propia Administración que resultó ser erróneo o improcedente según la normativa europea aplicable.

En efecto, las primas se percibieron por la producción de tabaco de la variedad 'Habana E' cultivado en las localidades de Órbigo y Santa Cruz de Campezo, cuando, según la normativa europea, Alava, en cuyo territorio se ubican dichos municipios, no era aún zona autorizada para dicho cultivo. A esta conclusión nos lleva el propio relato de lo acontecido que reflejan tanto la sentencia de instancia como los actos administrativos que aquella confirma.

Fueron las observaciones formuladas por el Tribunal de Cuentas de Las Comunidades Europeas, en cuanto a dichas primas pagadas, las que dieron lugar a la exigencia de devolución por CETARSA, ya que el Reglamento que establecía la organización común del mercado del tabaco no contemplaba, pese a prever en sus consideraciones que cada Estado miembro comunicase a la Comisión cada año y para la cosecha siguiente las zonas de producción de cada variedad para la que solicita el reconocimiento, como zona de producción de la variedad 'Habana E' al País Vasco. Y sería luego el Reglamento 2.061/92 del Consejo la norma que ya consideraría como zona de producción de la referida variedad de tabaco a Campezo (País Vasco), aunque sin efecto retroactivo.

Por consiguiente, la perceptora de las primas no incumplió ninguna condición, sino que recibió aquéllas conforme a lo que entonces era un criterio de la Administración favorable a la percepción que, bien es verdad, resultó luego equivocado por anticiparse al posterior reconocimiento de la zona como de producción de la variedad de tabaco de que se trata. Y la Administración con ello creó una confianza legítima en el perceptor respecto a la adecuación a Derecho del pago de las primas o ayudas que no puede verse defraudada permitiendo la aplicación de una consecuencia de la naturaleza jurídica de la subvención o del régimen jurídico de ésta contenido en el mencionado artículo 81.9 LGPr. que sólo se justifica si el incumplimiento del requisito o de la condición procede del beneficiario de la ayuda. Y es que, precisamente, la revisión de los actos nulos y la declaración de lesividad de los actos anulables declarativos de derecho previstas en los artículos 102 y 103 LRJ y PAC (arts. 109 y 110 LPA/1958), son de necesaria aplicación cuando la Administración pretende declarar o conseguir la ineficacia de los actos administrativos declarativos de derecho que incurran en uno u otro grado de invalidez por su oposición al ordenamiento jurídico. Condiciones estas que han de reconocerse, como aquí ocurre, en el otorgamiento de una subvención, aunque condicionada al cumplimiento de determinadas exigencias para el beneficiario, sí resulta que estas fueron cumplidas y que, sin embargo, de lo que se trata es de que pudo ser otorgada por la Administración en momento anterior a la vigencia de la norma que amparaba dicha subvención.

TERCERO.- Los razonamientos expuestos justifican la estimación de los motivos de casación y que, casando la sentencia de instancia, resolvamos lo procedente dentro de los términos del debate procesal, según dispone el artículo 102.3 LJ . Dicha resolución no puede ser otra que la estimación del recurso contencioso administrativo'.

Cual sucede en el presente caso en que el actor acreditó las condiciones precisas para hacerse acreedor de la subvención tal y como venían prescritas por la propia administración concedente, que forzada por las instituciones comunitarias cambió sobrevenidamente de criterio de comprobación, luego que ya se había librado el pago y consumado el fin de la subvención mediante el desguace del barco, generando con ello una confianza legítima en el administrado ulteriormente defraudada, a razón de un cambio de criterio que tiene su origen, como la propia Administración reconoce, en un error propio en la aplicación de las exigencias de control de los fondos europeos impuestas por las instituciones de la UE.

En esta tesitura no puede la Administración acudir al procedimiento de reintegro, lo que implica validar la decisión de otorgar la subvención. Si consideró a posteriori que ésta decisión se adoptó con arreglo a parámetros erróneos, debiera haber acudido a la vía del art. 36 de LGS para obtener la devolución de los fondos, de otro modo se coloca al administrado en una situación insostenible, pues se le reclama al cabo de un período significativo de tiempo el reembolso de una considerable suma de dinero, más los intereses de demora generados a razón del tiempo en el que la administración estuvo incursa en el equívoco, y además se le priva de su medio de vida sin ofrecerle la posibilidad de dirigirse frente a la Administración a través del expediente de responsabilidad patrimonial por acto anulado, única vía que le permitiría al menos restablecerse del perjuicio derivado del desguace del buque, que no debería haberse producido si la Administración desde un primer momento hubiera realizado correctamente las comprobaciones a las que venía obligada para otorgar las subvenciones.

En suma el empleo del procedimiento de reintegro en este concreto supuesto implica ignorar la realidad del error imputable a la administración, solución, que en cualquiera de los casos y con independencia del valor que otorguemos a las comprobaciones ulteriores, de mermado crédito en nuestro caso, no nos es posible avalar.' Al caso, en el momento de su solicitud la recurrente aportó la documentación acreditativa de la realidad de la actividad pesquera conforme a lo pautado por la propia administración, consistente en certificación de sucesivos despachos para el ejercicio de la actividad pesquera entre los años 2007 y 2010, de manera que la Administración concedente dictó resolución de concesión de ayudas considerando bastante la documentación aportada y por ende agotados las condiciones previas de acceso a la subvención, produciéndose un ulterior cambio de criterio administrativo luego que la subvención fue concedida y los fondos aplicados al fin previsto, por motivo de la aplicación del plan de auditoria de 2012 por parte de la Intervención General de la Junta de Andalucía como organismo intermedio de la Autoridad de Auditoría del FEP, dado que se había verificado un 'error sistémico' basado en la no aceptación del certificado emitido por Capitanía Marítima, por efecto del cruce de datos del sistema de localización de buques vía satélite, diario de desembarque y notas de primera venta en lonja.

Algunas consideraciones, el artículo 25 de la orden de 16 de mayo de 2008 por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de ayudas para la mejora estructural y modernización del sector pesquero andaluz, establece con claridad meridiana que el requisito relativo al período mínimo de ejercicio de la actividad pesquera se acreditará mediante 'certificado emitido por la autoridad competente que acredite que el buque ha ejercido la actividad pesquera señalada en el artículo anterior'. Este certificado consta en el expediente administrativo junto con la documentación que en su día se acompañó a la solicitud de ayudas al folio 11 y 12, expedido por el Capitán Marítimo de Málaga.

Posteriormente la autoridad concedente reconoció virtualidad acreditativa del requisito constitutivo exigido por la convocatoria a dicho certificado, estos dos elementos permiten en el interesado adquirir la convicción de la validez e intangibilidad de la decisión administrativa en lo relativo a la acreditación del requisito previo discutido.

La ulterior acreditación de la falta objetiva de este requisito deberá ser hecha valer a través de los medios excepcionales que el ordenamiento jurídico administrativo contempla para revisar sus propios actos aquejados de vicios de validez, pero no a través del procedimiento de reintegro que opera respecto de actos modales cuya consumación jurídica depende del agotamiento de requisitos pendientes de cumplimiento, supuesto en el que se ha admitido este fenómeno de revocación de actos favorables que constituye el reintegro de subvenciones.

A mayor abundamiento, se observa que la aseveración de la falta de cumplimiento del requisito es aventurada, la Administración se limita a citar que se han llevado a cabo diferentes actuaciones de contraste de la realidad del contenido de las certificaciones de este y otros expedientes, y que el buque aquí concernido incumplió con los requisitos temporales de actividad pesquera, pues durante el primer periodo anual solo desplegó 4 días de actividad pesquera, que deduce de las notas de venta en lonja, 6 días en el caso del segundo período por el mismo método, el resto de fórmulas, y en particular el control VMS no resultaron operativas en nuestro caso por las dimensiones y características de la nave. Este método de contraste solo hace prueba de los días de venta de capturas pero no es significativo de los días reales empleados en la mar para su obtención así como de las jornadas improductivas.

El supuesto que se nos plantea en este recurso comparte los rasgos de identidad esencial con el examinado en el recurso 570/15 y 312/15, lo que en suma determina la aplicación de estas mismas conclusiones para estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.'

SEGUNDO. - Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Procede imponer las costas a la Administración demandada.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por DOÑA Debora , representada por el Procurador Sr. Buxo Narváez y asistida por el Letrado Sr. Lupiañez López, anulando la resolución impugnada por no ser conforme a derecho con expresa condena en Costas a la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-