Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 241/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 125/2016 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 125/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Edilberto Narbón Lainez.
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.
SENTENCIA nº 241
Valencia, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 125/2016 interpuesto por la mercantil Tarancón
6, S.L., representada por la Procuradora D.ª Dolores María Olucha Varella contra la sentencia nº 196/15
de fecha 10 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de
Castellón en el procedimiento ordinario 31/2013. Ha sido parte apelada, el Ayuntamiento de Burriana defendido
por el Letrado D. Jorge Lorente Pinazo.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Natalia de la Iglesia Vicente quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Castellón dictó en fecha 10 de septiembre de 2015, sentencia 196/15 con el siguiente fallo: 'Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Tarancón 6, S.L., contra el Decreto de fecha 14 de diciembre de 2012, dictado por el Ayuntamiento de Burriana y recaído en el expediente NUM000 por ser conforme a derecho, con condena en costas a la parte recurrente'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la mercantil Tarancón 6, S.L., interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se revocase la sentencia y se dictase otra nueva pro la que se estimase íntegramente la demanda deducida por dicha parte atendiendo a la petición principal y subsidiaria recogidas en el suplico de la demanda con expresa imposición de costas en ambas instancias a la Administración demandada.



TERCERO.- Dado traslado al apelado, el Ayuntamiento de Burriana, presentó escrito oponiéndose a la apelación y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 05-03-2018, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Castellón dictada en fecha 10 de septiembre de 2015 , sentencia 196/15 con el siguiente fallo: 'Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Tarancón 6, S.L., contra el Decreto de fecha 14 de diciembre de 2012, dictado por el Ayuntamiento de Burriana y recaído en el expediente NUM000 por ser conforme a derecho, con condena en costas a la parte recurrente'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado el Decreto del Ayuntamiento de Burriana de fecha 14 de diciembre de 2012 que resuelve: 1) Desestimar íntegramente, en base a las consideraciones efectuadas en la parte expositiva de la resolución, el recurso de reposición interpuesto por Tarancón 6, S.L., en fecha 5 de septiembre de 2012 contra la resolución de la Alcaldía Presidencia de 31 de julio de 2012 por la que se deja sin efecto la licencia ambiental para la instalación de una actividad de garaje-aparcamiento de uso privado para 8 plazas en dos plantas sótano en el local sito en Calle Tarancón, 6 concedida por resolución de la Alcaldía Presidencia de fecha 18 de enero de 2006; y se ordena a Tarancón 6, S.L., en calidad de titular de la licencia y a Cdad. Prop. Garaje C/ DIRECCION000 NUM001 , (promotora actual de la actividad), el cese inmediato de la actividad dedicada a Garaje-aparcamiento de uso privado, que deberá hacerse efectivo en el momento de recepción de la presente notificación en tanto no se obtenga licencia que faculte su funcionamiento, 2) Apercibir a Tarancon 6, S.L., y a Cdad. Prop. Garaje C/ DIRECCION000 NUM001 , que en el supuesto de incumplimiento de la presente orden se procederá a la ejecución subsidiaria de la misma, a través del procedimiento previsto en los art. 95 y ss de la Ley 30/92 , mediante el precinto del local o cualquier otro método que se estime pertinente.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase la improcedencia del acto impugnado, subsidiariamente y para el caso de que no se declarase la improcedencia de la resolución recurrida, se modificase la citada resolución, declarándose que en todo caso la actividad puede y debe realizarse en el garaje de referencia para 6 plazas de garaje, sin que sea procedente el cese de la actividad de la totalidad del garaje, todo ello con imposición de costas a la Administración demandada.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis la siguiente.

En primer lugar desestima la alegación de la actora de obtención de la licencia de actividad y/o funcionamiento del garaje por silencio positivo. Reproduce el art. 43 Ley 30/92 y el art. 6 de la Ley 3/1989, de 2 de mayo de actividades calificadas, así como Jurisprudencia relativa a la imposibilidad de obtener licencias por silencio positivo contraviniendo la normativa. Desestima la alegación referida a que no se ha notificado la resolución a los terceros propietarios actuales de la plaza de garaje incumpliéndose con ello el requisito legal previsto en el art. 58 Ley 30/92 , puesto que consta que tanto la resolución impugnada como las demás resoluciones fueron notificadas al titular de la licencia y a la comunidad de propietarios. Respecto de la omisión del trámite de audiencia alegado por la actora, se recuerda que al no tratarse de un procedimiento sancionador dicha omisión solo es causa de nulidad si causa indefensión y dicha indefensión en el presente caso no se ha producido. Por último niega la vulneración de la exigencia de motivación ni del principio de proporcionalidad puesto que se han ejecutado plazas de garaje sin ajustarse a la norma y no se ha ejecutado ninguna medida correctora.



SEGUNDO .- La parte apelante solicita la revocación de la sentencia.

Impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba. Afirma que sí existe silencio administrativo positivo. Así mediante Decreto de 18 de enero de 2006, el Ayuntamiento de Burriana concedió licencia de instalación para actividad de garaje, y en fecha 31 de octubre de 2007 el actor solicitó al Ayuntamiento la visita del técnico municipal a efectos de llevar a cabo la comprobación correspondiente para emitir el acta y obtener la definitiva licencia de apertura de actividad. En fecha 5 de noviembre de 2007 el Ayuntamiento acuerda expedir acta de comprobación de instalación de la actividad dedicada a garaje en plazo no superior a 15 días, y en fecha 20 de noviembre de 2007 se lleva a cabo la comprobación por parte del técnico del Ayuntamiento emitiendo acta de comprobación favorable en la que se manifiesta expresamente que sí puede comenzar a funcionar la actividad para 8 plazas (folio 125 del EA), pero dicha acta no fue notificada al actora por lo que presenta escrito al Ayuntamiento solicitando que habiendo transcurrido más de 6 meses desde la anterior solicitud de emisión de acta de comprobación para la concesión definitiva de la licencia, se conceda esta última por silencio administrativo positivo, y ello en relación con el art. 6 de la Ley 3/1989 y art. 1 del Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo .

Impugna la sentencia por incongruencia omisiva ya que no se pronuncia sobre el incumplimiento del procedimiento establecido. Se alegó dicho incumplimiento porque se decretó el cese sin valorar previamente la solución propuesta por el actor y en un momento en el que se estaban estudiando soluciones técnicas y se había aportado documentación pendiente de informe por los servicios técnicos municipales tal y como reconoce la resolución de 14 de diciembre de 2014. Así el Ayuntamiento resuelve el cierre de la actividad antes de estudiar o analizar las soluciones aportadas y pendientes de informe y habiendo solicitado la emisión de informe municipal.

Mantiene la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada porque carece de justificación técnica.

Reitera el incumplimiento del principio de proporcionalidad. El Ayuntamiento siempre mostró inactividad ante los distintos requerimientos y notificaciones realizadas por la actora para legalizar la actividad y más de tres años después de la concesión de la licencia, no puede ordenar el cierre alegando una falta de maniobrabilidad no justificada ni motivada y que no se encuentra en ningún manual ni normativa. Además los usuarios de las plazas de garaje que son los afectados por la resolución, nunca han denunciado la falta de maniobrabilidad sino al revés, han manifestado que no les afecta ni les importa. A ello se añade que la propuesta de sustitución del tabique por plancha de acero, en la testifical del arquitecto municipal quedó claro que era una medida adecuada al manifestar que es posible. Además la actora ha realizado las actuaciones tendentes a corregir las deficiencias que permitan la existencia de 8 plazas de garaje. Como consta acreditado por la declaración del perito D. Casiano con referencia a su informe y al informe del arquitecto D. Daniel con la solución propuesta de eliminar el tabique y colocar una chapa de acero se solventa todo solape entre plazas, cumplimiento la normativa.



TERCERO.- El apelado, el Ayuntamiento de Burriana se opuso al recurso de apelación.

Afirma la corrección de la valoración de la prueba realizada por la sentencia de instancia, no queriendo el actor sino sustituir dicha valoración por lo que le es favorable.

Señala que la actora no distingue entre licencia de actividad y la de funcionamiento que resulta de la de actividad más el acta de comprobación, citando Jurisprudencia que niega la obtención de licencia por silencio positivo con contravención de la normativa.

No ha existido violación del procedimiento porque se han seguido las previsiones del art. 8 de la Ley Valenciana 3/89 de aplicación por razones temporales.

Niega la falta de motivación y porporcionalidad porque la ley condiciona la expedición del acta de comprobación favorable a la conformidad de las instalaciones a la licencia de actividad, es decir, la conformidad de las instalaciones con el proyecto acompañado a la petición de la licencia de actividad. Así no es posible legalizar en fase de comprobación unas instalaciones o dependencias que no figuran en el inicial proyecto.



CUARTO.- Para resolver el recurso de apelación hay que partir del acto impugnado para conocer la naturaleza jurídica del mismo. El acto administrativo impugnado desestima íntegramente, en base a las consideraciones efectuadas en la parte expositiva de la resolución, el recurso de reposición interpuesto por Tarancón 6, S.L., en fecha 5 de septiembre de 2012 contra la resolución de la Alcaldía Presidencia de 31 de julio de 2012 por la que se deja sin efecto la licencia ambiental para la instalación de una actividad de garaje-aparcamiento de uso privado para 8 plazas en dos plantas sótano en el local sito en Calle Tarancón, 6 concedida por resolución de la Alcaldía Presidencia de fecha 18 de enero de 2006. Tal concreción del objeto del procedimiento exige realizar una precisión sobre ambas autorizaciones. La licencia de actividad es un permiso necesario para poder desarrollar el trabajo, los presupuestos para poder obtener dicha licencia dependen de la naturaleza de la actividad que se vaya a realizar y es requisito previo entregar el proyecto de actividad y de obra, en el que se demuestre que el local es adecuado y cumple con todas las normativas para poder desarrollar la actividad que se propone. La licencia de funcionamiento o apertura que es la que se analiza en este procedimiento, es distinta de la licencia de actividad, puesto que certifica que se cumplen todas las condiciones necesarias para empezar la actividad en ese local. Para solicitarla se acompaña la solicitud de apertura con toda la documentación requerida y las modificaciones y obras realizadas, y el Ayuntamiento se encarga de tramitar la licencia y comunicar que se puede proceder a la actividad en ese establecimiento.

Así la Ley 3/1989, de 2 de mayo, de Actividades Calificadas dispone en su artículo 6 'Uno. Otorgada la licencia, la actividad no podrá comenzar a ejercerse antes de que se haya expedido el acta de comprobación favorable por parte del Ayuntamiento, que deberá tramitarla en un plazo de quince días, contados a partir de la solicitud de comprobación que haga el interesado. Dos. Para obtenerla, el interesado deberá solicitar del respectivo Ayuntamiento que efectúe la oportuna visita de comprobación. Dicha solicitud irá acompañada de una certificación del técnico director de las instalaciones, en la que se especifique la conformidad de las mismas a la licencia que las ampara, así como la eficacia de las medidas correctoras. Tres. Si el Ayuntamiento no expidiera el acta de comprobación en el plazo señalado, la actividad podrá empezar a ejercerse siendo bastante la simple notificación del interesado en el Ayuntamiento que inicia la actividad. Cuarto. En caso de cambio de titularidad de licencia de la actividad calificada y siempre que se cumplan los requisitos exigidos para la concesión de la misma y que no implique cambio de domicilio, el Ayuntamiento la concederá, previa solicitud y comprobación por los servicios técnicos municipales' .

La parte apelante también cita el Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales. Artículo 1 ' Las licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de Empresas o centros de trabajo se entenderán otorgadas por silencio administrativo positivo, sin necesidad de denuncia de mora, transcurrido el plazo de dos meses, a contar desde la fecha de presentación de la solicitud, salvo que previamente tuvieran establecido un plazo inferior, siempre que los interesados presenten sus peticiones debidamente documentadas y éstas se ajusten al Ordenamiento Jurídico. La resolución expresa de la Administración podrá especificar el alcance de la autorización concedida y, los requisitos y condiciones de ésta, dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico y la solicitud del interesado. Continuará siendo de aplicación el régimen general del silencio negativo, conforme al artículo 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo , a las licencias y autorizaciones incluidas en el ámbito de aplicación del párrafo anterior, en las materias señaladas en el anexo de este Real Decreto-Ley'.

Pero hay que tener en cuenta de que en ningún momento en el expediente administrativo consta la concesión final de la licencia de funcionamiento tras el acta de comprobación conforme. Así en el Folio 116 Expediente administrativo. Resolución del Ayuntamiento de Burriana de fecha 18 de enero de 2016 que resuelve 'Conceder licencia municipal a Tarancón 6, S.L., para la instalación de una actividad dedicada a garaje-aparcamiento uso privado para 8 plazas en dos plantas sótano en el local sito en C/ Tarancón, número 6, de esta Ciudad, con las siguientes condiciones, de acuerdo con el art. 6 de la Ley de la Generalitat Valenciana 3/89, de 2 de mayo , de Actividades Calificadas: a) No podrá comenzar a ejercerse la actividad antes de que se haya expedido el acta de conformidad favorable por parte del Ayuntamiento . Para obtener dicha acta, deberá solicitarse del Ayuntamiento en el plazo de 3 meses que efectúe la oportuna visita de comprobación, acompañando la solicitud de una Certificación del técnico director de las instalaciones en la que se especifique la conformidad de las mismas a la licencia que las ampara, así como la eficacia de las medidas correctores; b) La licencia se entiende otorgada salvo el derecho de propiedad sin perjuicio de terceros; c) Se adoptarán las siguientes medidas correctoras señaladas en el informe emitido por la Comisión Provincial de Calificación de Actividades, para garantizar las debidas condiciones de seguridad y eficacia: No se superen los niveles sonoros de recepción establecidos en el Anexo II de la Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Protección contra la Contaminación Acústica y normativa de desarrollo'. Esto no es la licencia de funcionamiento, sino de actividad necesitada de acta de comprobación.

En el folio 123 EA se contiene acto que indica 'Recibida en fecha 31-10-2007, solicitud de comprobación de instalación de la actividad dedicada a Garaje-aparcamiento privado para 8 plazas...se interesa que por el Sr. Ingeniero Técnico Municipal se proceda a: 1º Informar si al certificación que se acompaña se adapta a lo exigido en el art. 6.2 de la Ley 3/89 ; 2º Expedir el acta de comprobación a tenor de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 3/89 en un plazo no superior a 15 días'. Esto tampoco es acta de conformidad sino requerimiento al arquitecto municipal para que se traslada a emitir acta.

En el folio 124 EA se contiene acto que indica: 'Recibida en fecha 31-10-2007, solicitud de comprobación de instalación de la actividad dedicada a Garaje-aparcamiento privado para 8 plazas...se interesa que por el Sr. Jefe Local de Sanidad se gire visita de inspección a fin de comprobar con carácter previo a la concesión de la licencia de apertura, si la instalación cumple los requisitos sanitarios exigibles para el tipo de actividad de que se trata'. No es acta de conformidad sino requerimiento al Jefe local de Sanidad para que se traslada a girar visita de inspección.

En el folio 125 EA se contiene Acta de comprobación sanitaria del Jefe Local de Sanidad. 'de la comprobación de las instalaciones se comprueba que sí cumple las condiciones higiénico sanitarias exigibles para la actividad de que se trata por lo que quien suscribe es del parecer que sí puede comenzar a funcionar la actividad'. No es acta de conformidad a pesar de lo que dice el apelante, sino visita sobre condiciones de sanidad, esto es, son dos visitas, la requerida en folio 124 se ha realizado pero la requerida en folio 123 por parte del técnico municipal y que sería la que constituye el acta de conformidad no se ha realizado por lo que no existe licencia de funcionamiento.

Y finalmente en el Folio 132 EA es donde consta en acta de comprobación, que es un acta de disconformidad. Informe técnico 'Las plazas de aparcamiento nº NUM002 y NUM003 del NUM006 - NUM002 y las plazas nº NUM004 y NUM005 del NUM006 - NUM007 según se identifican en el certificado final que consta en el expediente, no se ajustan sus dimensiones reales a la documentación gráfica aportada.

Existe solape de las zonas de maniobra con las correspondientes plazas enfrentadas o dicho de otra forma no se dispone del espacio libre de 2, 20 por 4, 5 metros detrás de cada plaza de aparcamiento para facilitar las maniobras. De esta forma se propone comunicar la emisión de acta de comprobación desfavorable...' Es acta de disconformidad a pesar de lo que dice el apelante, no se utiliza ningún concepto ambiguo o no técnico sino que se realiza justamente la labor de comparar el proyecto licenciado con la realidad y se concluye que no se cumplen las mediciones que se establecían en los documentos aprobados. Documento técnico 1 EA: proyecto de actividad, visado en fecha 21-07-04. Con distribución de plazas con 2,20 y 4,50. Documento técnico 2 EA: anexo 1 al proyecto de actividad, visado en fecha 24-01-05. Con distribución de plazas con 2,20 y 4,50. Documento técnico 3 EA: certificado visado en fecha 24-04-08. Con nueva distribución de plazas con 2,20 y 4,55.

Por lo tanto no ha existido nunca una licencia de funcionamiento puesto que el acta fue de disconformidad, ni se trata de un problema de proporcionalidad porque en dicha sede de comprobación y una vez no ajustada la realidad a las dimensiones del proyecto, lo único que procede conforme a ley es la denegación, sin perjuicio de que el solicitante pueda presentar un nuevo proyecto con otras soluciones técnicas viables y ajustadas a reglamento.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación.



SEXTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede hacer expresa imposición de costas procesales a la apelante, al haberse desestimado la apelación, no obstante lo anterior, la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la citada Ley , limita el importe de las costas fijándolo en la cifra máxima de 800 euros por gastos de defensa y representación de la Administración, atendiendo tanto a la actividad procesal desplegada, como a la entidad del recurso.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Tarancón 6, S.L., contra la sentencia nº 196/15 de fecha 10 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Castellón en el procedimiento ordinario 31/2013.

Condena en costas de la parte actora en la forma prevista en el fundamento de derecho sexto.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.