Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 241/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 669/2016 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000669/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0003124
SENTENCIA Nº 241/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Jesús , representado por la Procuradora Dña.
M.ª José Cardona Gerada y defendido por el Letrado D. Domingo Galletero Company, contra la Sentencia
n.º 118/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante , dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 33/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALICANTE, que comparece a
través de la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 118/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 33/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se anule la resolución recurrida.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 12/marzo/2019 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 118/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 33/2015.

En el fallo se desestima la demanda, con costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Es objeto del presente recurso la resolución dictada por la administración demandada por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo, en aplicación de lo determinadoen el apartado segundo del artículo 57 de la de la ley Orgánica 4/2000 , esto es, la expulsióncomo consecuencia de haber sido condenado por una conducta dolosa a penasuperior a un año, salvo que los antecedentes hayan sido cancelados.

Funda la parte actora su impugnación en la alegación de la falta de toma en consideración de las circunstancias personales del hoy recurrente.

Frente a lo argumentado de contrario se alza la Administración demandada, sosteniendo la conformidad a derecho de la resolución dictada; todo ello en base a las argumentaciones expuestas en su contestación y que se dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad.' Y se resuelve la controversia señalando que: '

SEGUNDO.-Partiendo de que el precepto aplicado por la Administración es el 57.2, conviene recordar la efectiva condena del Tribunal de Justicia, ahora de la Unión Europea, a España mediante Sentencia 15-11-2007, nº C-59/2007 , por falta de adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109, dada la respuesta que el Reino de España dio mediante escrito de 11 de septiembre de 2006, de encontrarse 'preparando las medidas necesarias'. La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 mencionada, expresamente incorpora dicha Directiva. A dicha fecha el precepto aplicado, artículo 57.2 , preveía ya la expulsiónadministrativa como consecuencia de la comisión de un delitocon penade prisión superior a un año.

Previsión que fue examinada por el Tribunal Constitucional para concluir su adecuación a la Constitución. En sentencia del Pleno nº 236/2007, de 7-11 , validó la constitucionalidad de dicho precepto introducido en la anterior regulación descartando la vulneración del principio ' non bis in idem ' pues 'la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la penase impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 6). Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado'.

En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril , FJ 8). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida(s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art.

26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delitocontra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsiónbasada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una penaprivativa de libertad de al menos un año' ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjeríasubordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitosde cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsiónde los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996). (ATC 331/1997 , FJ 4)'.

Pero no es el problema del bis in idem el que aquí se plantea sino la consideración de las circunstancias personales, más bien la ausencia de su toma en consideración, para adoptar la medida en cuestión, que la Administración considera automática.



TERCERO.-En este marco, conviene recordar el tenor literal del artículo 57.2 de la LO4/2000 , conforme al cual: 'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' En dicho precepto, ni se tipifica una infracción, ni se viene a imponer una sanción a consecuencia de la misma; sino que únicamente prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que hayan sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

A estos efectos, la indicada conclusión constituye una doctrina ya consolidada por nuestro TSJCV, junto a otros TSJ; así en la Sentencia de 1 de diciembre de 2014 TSJCV, en cuyo fundamento de derecho tercero se expresa: 'Ha de comenzarse señalando que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la LO 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción -a pesar de que así se indique erróneamente en la resolución administrativa impugnada en el proceso de instancia- sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la LO 4/2000 mediante LO 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

No es aplicable a la medida, contemplada en dicho art. 57.2, en consecuencia, la regulación establecida en esa LO 4/2000 para las sanciones y, en particular y por lo que ahora interesa, no le resulta de aplicación el art. 55.3 ley, que recoge el principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones. Es la propia ley orgánica de extranjería la que, aludido art. 57.2, determina la expulsión del extranjero que haya sido condenado por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, de manera que se trata de un supuesto en el que no cabe apreciar arraigo, ni imponer sanción de multa en lugar de la expulsión, ya que, según ha sido expuesto, la expulsión no se impone en este caso como sanción, sino como medida de policía para los extranjeros condenados por delito de los indicados.

Tampoco tenía ninguna relevancia respecto a este motivo de expulsión el hecho de que aquél fuera titular de una autorización de residencia de larga duración, pues la medida de expulsión prevista en el referido art. 57.2 es aplicable a los extranjeros, residentes o no, condenados, tal como ha sido ya dicho, por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, incluso en el caso de extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración condenados por delito de esa naturaleza' Por otro lado, en cuanto al hecho de que la condena efectiva no superase el año de pena privativa de libertad, resulta irrelevante a los efectos que nos ocupa, dado que la mención que hace el art 57.2 lo es a la pena en abstracto atribuida al delito en el tipo legal correspondiente, no a la pena concreta efectivamente impuesta al condenado; siendo ésta la tesis acogida por la jurisprudencia de las Salas de lo Contencioso Administrativo de los diversos Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de la Comunidad Valenciana, y así en las sentencias de 1 de diciembre de 2014 o 31 de octubre de 2014 , entre otras.

Atendidos los argumentos expuestos, así como los razonamientos de las sentencias ha que se ha hecho mención, en las que se hacían reflexiones extrapolables al presente caso por la identidad de situaciones, razonamientos que procede mantener en aras de la unidad de doctrina y garantía de la seguridad jurídica; no pueden merecer favorable acogida las alegaciones que la parte recurrente planteaba en apoyo de las pretensiones deducidas en el suplico de su demanda, procediendo el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo origen de los presentes autos. Y es que, pese a que el recurrente es titular de residencia de larga duración, al mismo le constan antecedentes penales por delitos de amenazas y de violencia doméstica, en este último caso, considerando víctima a la madre de la menor y la propia menor, con orden de alejamiento y, además, sin que conste que el recurrente se haga cargo de su manutención; por lo que no resulta admisible que el bien jurídico frente al que se ha atentado, sirve precisamente como elemento de arraigo para eludir la expulsión decretada.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, la falta de concurrencia de los fundamentos previstos en el art. 57.2 para acordar la expulsión con base en la dotrinar judicial que considera oportuna. Recuerda que era titular de una Autorización de Residencia de Larga Duración, que se encontraba en España hace 22 años, que reside en España con su hija y su actual esposa, que ha trabajado desde su llegada conforme acredita su informe de vida laboral y ha venido percibiendo prestación por desempleo, debiendo valorarse esas circunstancias conforme a lo dispuesto en el art. 57.5 LO 4/2000 .



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada: se resalta que el actor ha sido condenado por dos delitos de amenazas y violencia domésticas y que no se realiza verdadera crítica de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recordamos que la medida de expulsión se impone con fundamento en lo previsto en el art.

57.2 L.O. 2/2000 y que los delitos cuya condena integraría, en principio, el presupuesto para su aplicación, son los siguientes: Un delito de amenazas, que está previsto en los arts. 169 - 171 del Código Penal, CP ), precepto que prevé penas entre seis meses y dos años de prisión, por un delito de violencia doméstica y de género maltrato habitual, del art. 173.2 CP , que prevé penas de seis meses a tres años de prisión y por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas y estupefaciente del art. 379.2 CP que prevé penas de tres a seis meses de prisión, tal como prevén los tipos penales correspondientes y se recoge en el acuerdo de incoación del procedimiento administrativo .

Por tanto, es claro que la pena privativa de libertad prevista para los tres tipos penales por los que se ha condenado el autor no son 'superiores a un año'.

Como hemos dicho en la sentencia de esta Sala y Sección n.º 327/2018, de 27/ junio (recurso de apelación 73/2016 ), '... conforme a la doctrina del TS en su sentencia de 31/mayo/18 RC 1321/17 , dichas condenas penales no hubieran justificado la aplicación del art. 57.2 de LOEX, pues ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el código penal , señalando en su FD octavo: ' .- En todo caso, debemos modular o matizar dicha interpretación ---con las consecuencias concretas que luego veremos--- en el sentido de que la sanción de privación de libertad, prevista en el Código Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador ; esto es, que estarían excluidos aquellos supuestos en los que la sanción prevista sea ---al mismo tiempo--- superior e inferior a un año; es decir, que en los supuestos en los que la privación de libertad que esté prevista en el Código Penal pueda ser superior, igual o inferior a un año, no se puede afirmar que se esté en presencia de un delito ---siempre--- 'sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'. Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Es cierto que la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la 'expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' entre otros casos en el supuesto --- como el del artículo 57.2 de la LOEX--- de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año', pero el legislador español ha exigido la 'pena privativa de libertad superior a un año'.

Y como quiera que el delito con robo con fuerza en las cosas previsto en el art. 240 del CP , tiene atribuida una pena entre uno y tres años, no resultaba de aplicación el art. 57.2 LOEX , que habla ) El precepto legal aplicado, el art. 57.2 LO 4/2000 (Ley de extranjería), al decir: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'. ' Reiteramos que, en el presente caso, las penas previstas son inferiores a un año de privación de libertad.

Concluimos, conforme a la doctrina expuesta, que no se cumple el presupuesto fundamental para la aplicación del art. 57.2 que es el que funda en primer término la aplicación de la medida de policía de expulsión según la interpretación jurisprudencial señalada. Por tanto, la resolución recurrida no resulta conforme a Derecho, por ese motivo básico, y no resulta necesario entrar en el resto de los motivos de apelación.

Ello conlleva la estimación del presente recurso y la anulación de la resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede no imponer las costas en primera instancia por aplicarse a través de la presente sentencia una doctrina jurisprudencial contenida en la reciente sentencia de 31/mayo/2018 ; y al amparo de lo previsto en el mismo precepto, no cabe imponer las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Jesús frente a la Sentencia n.º 118/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 33/2015, que revocamos en el sentido siguiente: a) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ángel Jesús frente a la resolución de 27/enero/2015 de la Delegación del Gobierno en València, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 30/octubre/2014, que acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional por aplicación del art. 57.2 LO 4/2000 , resolución que se anula por no ser conforme a Derecho.

b) No imponer las costas de primera instancia.

2º No imponemos las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.