Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 241/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 446/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0008657
Recurso de Apelación 446/2018
Recurrente: D./Dña. Horacio
PROCURADOR D./Dña. MARIA SANDRA GARCIA FERNANDEZ-VILLA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 241
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid el presente recurso de apelación nº 446/18, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María
Sandra García Fernández-Villa, en nombre y representación de don Horacio , contra la sentencia nº 77/18,
de 5 de abril de 2018, dictada en el procedimiento abreviado nº 159/17, por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 1 de Madrid. Es parte apelada el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia apelada contiene el siguiente fallo: ' Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Horacio , frente a la resolución impugnada por ser conforme a derecho. Con imposición de las costas al recurrente. '

SEGUNDO: Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Horacio , presentando la Administración apelada escrito de oposición al mismo y, admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.



TERCERO: Formado rollo de apelación y personadas las partes en debida forma ante la Sala, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 21 de marzo de 2019, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone por don Horacio , natural de Colombia, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 18 de abril de 2017, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, al amparo del art. 53.1.a) LOEx que tipifica como infracción grave ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'.

En esta resolución administrativa impugnada ante el Juzgado se justificaba la elección de la sanción de expulsión en la existencia de ocho detenciones y dos reclamaciones por malos tratos físicos en el ámbito familiar, robo con violencia/intimidación, atentado a agente de la autoridad, infracción a la Ley de Extranjería, etc. que demuestran un comportamiento antisocial. Asimismo, se destaca la circunstancia de encontrarse indocumentado al tiempo de su detención.

La sentencia apelada confirma la sanción de expulsión en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C 38/14, que analiza la legislación española, que permite sustituir la sanción de expulsión por la de multa en las situaciones de estancia irregular en nuestro país, desde la perspectiva de su compatibilidad con la Directiva 2008/115/CE, llegando a la conclusión de que la citada Directiva no permite la imposición de la sanción de multa, siendo la expulsión la única medida compatible con la Directiva para estos supuestos estancia irregular. Asimismo, hace hincapié el Juzgado en las detenciones aludidas en el acuerdo de expulsión y considera que 'el arraigo familiar que alega poco casa con la violencia familiar'.



SEGUNDO: Se alega, en esencia, en el recurso de apelación que nada se dice en la sentencia recurrida sobre las circunstancias personales, familiares y laborales del recurrente que se derivan de la amplísima documentación por él aportada. Explica que dispuso en su día de permiso de residencia de larga duración a cuyo vencimiento no le fue renovado, aunque, recurrida tal denegación, fue anulada por una sentencia que estimó su demanda, por lo que su residencia es legal en España. Que llegó a España hace más de diez años por reagrupación con su madre que es residente legal y está empadronado en España desde esa fecha. Tiene arraigo familiar porque tiene un hijo nacido en España que tiene la nacionalidad española y convive con él en el mismo domicilio, aportando documentación acreditativa de estos extremos. Su hijo, además, fue prematuro y necesita cuidados, aportando documentación médica sobre este extremo. Tiene también un hermano que dispone de DNI español. Se encuentra trabajando en hostelería con un contrato indefinido. Invoca la protección de la vida familiar y el superior interés del niño a los que alude el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE. Por último, considera que las detenciones policiales no son suficientes para fundamentar la expulsión.

La Abogacía del Estado comparte cuanto se argumenta en la sentencia apelada cuya confirmación solicita.



TERCERO: No todas las alegaciones del recurrente sobre su arraigo en España o sobre la legalidad de su residencia pueden considerarse suficientemente acreditadas. Y así, aunque afirma que dispuso en su día de permiso de residencia de larga duración que a su vencimiento no le fue renovado, la copia de este permiso que dice aportar es ilegible, como son también ilegibles las copias que dice aportar de los permisos de residencia de su madre y hermano. También afirma que la denegación de la renovación de su autorización de residencia fue jurisdiccionalmente anulada por una sentencia que estimó su demanda, pero no aporta la citada sentencia.

Asimismo, su arraigo laboral debe considerarse insuficiente, pues aporta copia de un contrato laboral a tiempo parcial sin fecha y la copia de la nómina de tres mensualidades de 2016, y algún curso de formación.

Ello no obstante, existe un dato que entendemos suficientemente acreditado con la documentación aportada por el recurrente y que, a nuestro juicio, convierte en desproporcionada en este caso la expulsión. Nos referimos a la circunstancia de ser el recurrente padre de un niño nacido en España en el año 2015, con el que convive (pues aporta la inscripción padronal que lo acredita), que tiene DNI español, que ha obtenido por auto de 27 de julio de 2016, la declaración con valor de simple presunción de la nacionalidad española y del que aporta, además, documentación médica sobre su necesidad de cuidados por haber nacido prematuro (inmadurez extrema).

Y estas circunstancias atinentes al hijo español del recurrente no han sido suficientemente valoradas ni por la resolución impugnada ni por el Juzgado a la luz del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, que contempla la vida familiar y el superior interés del menor como circunstancias que pueden impedir la expulsión.

La vida familiar y el interés superior de su hijo a los que se alude en el art. 5 de la Directiva citada se encontrarían pues, gravemente afectados si se llevara a cabo la expulsión, circunstancia que colocaría, además, al menor hijo del apelante de nacionalidad española y que, por esta razón, goza con plenitud de su derecho fundamental a estar en España ( art. 19 CE), en la tesitura de tener que salir forzosamente de su país de nacionalidad si quisiera continuar manteniendo la relación paterna.

Y frente a estas cualificadas circunstancias de arraigo familiar no puede oponerse la mera detención del interesado en tres ocasiones por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar (y otras cinco detenciones más por otros presuntos delitos) ya que, a falta de mayores datos, es criterio de esta Sección Novena que, como regla general, las simples detenciones o antecedentes policiales, sin constancia del resultado judicial de las diligencias instruidas por la policía, no pueden tenerse en cuenta, sin más, para justificar una decisión de expulsión ni tampoco para obstaculizar el arraigo que se alegue (así, en sentencias 1028/2012, de 26 de diciembre, rec. 206/2012, 658/2013, de 4 de julio, rec. 115/2013, 769/2013, de 24 de julio, rec. 23/2013, 779/2013, de 25 de julio, rec. 295/2013, 1221/2014, de 6 de noviembre, rec. 769/2013, 40/2015, de 22 de enero, rec. 505/2014, y muchísimas otras).

Este criterio está fundado en la jurisprudencia contenida, por ejemplo, en la STS de 29 de septiembre de 2006 (rec. 5450/2003), luego reproducida en las SSTS de 25 de enero de 2007 (rec. 9210/2003), 31 de enero de 2007 (rec. 9444/2003), 9 de febrero de 2007 (rec. 5408/2003), 28 de febrero de 2007 (rec. 10412/2003), y otras. Aquella sentencia, tras referir los antecedentes policiales considerados en la resolución administrativa de expulsión, indica: Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo.

No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión , al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

Este criterio es coherente con la más elemental proyección extraprocesal del principio de presunción de inocencia en cuanto constituye el derecho del ciudadano imputado por un delito a recibir el trato y consideración de inocente hasta que recaiga sentencia condenatoria firme. Destaca la STC 109/1986, de 24 de septiembre, que tal principio 'opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo'.

Razones por las cuales entendemos que, en este caso, resulta improcedente la decisión de expulsión y ello hace que el recurso de apelación deba ser estimado y, con revocación de la sentencia apelada, que deba estimarse también el recurso formulado ante el Juzgado, anulándose la resolución de expulsión que constituía su objeto.



CUARTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, en la redacción aquí aplicable, no procede realizar pronunciamiento alguno en materia de las costas causadas ni en la primera ni en esta segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 446/18, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Sandra García Fernández-Villa, en nombre y representación de don Horacio , contra la sentencia nº 77/18, de 5 de abril de 2018, dictada en el procedimiento abreviado nº 159/17, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Juzgado por don Horacio y anular la resolución de expulsión que constituía su objeto.

Sin costas en ninguna de las dos instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0446-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0446-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo