Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2414/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 92/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 92/2019

Parte apelante: DEPARTAMENT D'INTERIOR. DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA

Parte apelada: Jose Ángel

En aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a fin de adaptar el ordenamiento jurídico español al reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se hace saber a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.

S E N T E N C I A Nº 2414 / 2020

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JAVIER AGUAYO MEJIA

MAGISTRADAS

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª. NÚRIA BASSOLS MUNTADA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil veinte

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por el DEPARTAMENT D'INTERIOR. DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA, representado , y asistido por el Letrado de la Generalitat contra la Sentencia nº 255/2018, de fecha 17 de diciembre de 2018, recaída en el Procedimiento abreviado nº 321/2017 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona, al que se opone D. Jose Ángel, representado por el Procurador D. Ricard Simo Pascual , y defendido por el Letrado D. Javier I. Prieto Rodríguez .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo Barrachina Juan, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17 de diciembre de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 321/2017, dictó sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra Resolución de 16 de mayo de 2017 del Secretario General del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya por la que se impone al recurrente la sanción de suspensión de empleo y sueldo de un año y un mes, derivada de una falta muy grave prevista en el art. 68.1.s) de la Ley 10/1994, de Policía de la Generalitat. . Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de mayo de 2020.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

QUINTO.-En la deliberación y votación del presente Rollo de Apelación formó Sala el Ilmo.Sr. Presidente de este Tribunal D. Javier Aguayo Mejia.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Tarragona, de fecha 17 de diciembre de 2018, que estimó el recurso interpuesto contra la resolución sancionadora de 16 de mayo de 2017, que impuso la sanción de suspensión de empleo y sueldo por tiempo de un año y un mes, por la comisión de una falta grave del artículo 68.1.s) de la Ley 10/1994, por negarse a someterse a las pruebas de detección de drogas o alcohol.

En la sentencia se expresa que la negativa del interesado fue a que le arrancaran dos mechones de cabello de la cabeza, lo que le provocaría calvas que afectarían a su imagen y dignidad, protegida por el artículo 15 de la Constitución. No se opuso a la práctica de pruebas por orina y saliva. No se duda de la correcta tipicidad de la falta disciplinaria pero se razona con remisión a sentencias del Tribunal Constitucional, la falta de proporcionalidad y motivación para practicar dicha prueba de extracción de dos mechones de cabello de la parte occipital de la cabeza. Ello supone una injerencia en el derecho fundamental aludido, que no ha sido motivado debidamente, ni razonado la causa de dicha exigencia.

En el recurso de apelación por parte de la Generalitat de Catalunya, se exponen con detalle los antecedentes fácticos, pero denuncia que en la sentencia se ha cometido un error en la aplicación de las normas jurídicas, referente al protocolo exigido y error en las consecuencias jurídicas derivadas de la conducta ilícita. Destaca que la prueba de extracción de dos mechones de cabello es proporcionada. Alega también la existencia de error en la valoración de la prueba, pues no se analiza el resto de la prueba aportada, consistente en el acta de fecha 17 de noviembre de 2016, de requerimiento de analítica ante un supuesto comportamiento del interesado, así como las declaraciones de testigos que ratifican la negativa a practicar la prueba por parte del Sr. Jose Ángel.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Sr. Jose Ángel, se solicita la confirmación de la sentencia, por cuanto sólo se negó a la práctica de la prueba consistente en arrancar dos mechones de cabello de la cabeza, no así la prueba de saliva y orina. No hubo error en la valoración de la prueba y insiste en que tal medida no estuvo motivada ni tampoco se ajustó al principio de proporcionalidad, sin que nadie le diese explicación alguna desde el momento en que alegó su oposición.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, para llegar claramente a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar, por cuanto la sentencia detalla los hechos y razona debidamente la aplicación de la jurisprudencia del tribunal constitucional en la defensa del derecho fundamental del artículo 15 de la constitución, a la dignidad y a la propia imagen, lo que confirmamos íntegramente, si bien añadiremos lo siguiente.

La controversia que enfrenta procesalmente a las partes litigantes, consiste en determinar la legalidad de la negativa del interesado a que se le arrancaran dos mechones de la cabeza para llevar a cabo una prueba de laboratorio a efectos de determinar el consumo de drogas o estupefacientes. Debemos destacar que las otras pruebas propuestas, de saliva y orina, incluso de tres o cuatro cabellos, sí que fue aceptada por el funcionario, pero no por la Administración Pública que exigió terminantemente arrancarle dos mechones de pelo de la cabeza.

En la sentencia impugnada se razona la falta de motivación o de explicación debida de por qué se le debía arrancar esos dos mechones de cabello que afectarían, indudablemente, a su propia dignidad e imagen, pues a buen seguro que le provocarían calvas en la parte afectada. No hubo explicación ni siquiera mínima ante esa medida tan agresiva e invasiva en la imagen del sancionado. Ni tampoco podemos considerar proporcional la sanción, cuando la oposición no fue caprichosa e irracional, pues el interesado sí que permitió la prueba, como se ha indicado anteriormente, de saliva y orina. No se sabe a ciencia cierta si dicha prueba era terminantemente preceptiva y exigida para conocer el estado psicofísico del interesado, ni que influencia podía tener en el resultado final.

Es obvio que, en casos como el presente, se deben extremar no sólo las precauciones, sino también la información que debe facilitarse al interesado para demostrarle la absoluta necesidad de la prueba rechazada. Este mismo tribunal, en otras ocasiones, ha convalidado la misma prueba referente a el análisis de la orina, saliva y cabellos aislados, pero no de mechones enteros, que pueden afectar a la dignidad e imagen del funcionario en cuestión. No cabe duda que la investigación en la comisión de una posible falta disciplinaria, que bien podría calificarse de grave o muy grave, pero bien entendido que el medio utilizado debe ser siempre un fin constitucionalmente legítimo, con el máximo respeto a la dignidad e imagen de la persona.

Esto es lo importante y el factor o elemento determinante del contenido y finalidad de esta sentencia confirmatoria de la impugnada, en la que se ha analizado detalladamente los hechos, para llegar a la conclusión de que la medida propuesta fue invasiva e injustificada, pues el interés general no puede amparar cualquier exigencia de prueba, cuando existen otras alternativas que conseguirían el mismo resultado.

Así mismo, compartimos el criterio de que la medida restrictiva del derecho fundamental amparado en el artículo 15 de la constitución, no resiste el juicio de proporcionalidad, pues como se ha indicado, el interesado, sólo se negó a la prueba analítica consistente en los mechones arrancados de su cabeza, pero no a las demás. Ello es así, porque no se ha aclarado en este proceso la imperiosa necesidad de su práctica, en exclusiva, sin que el rechazo de la misma, suponga que también se rechaza el análisis de saliva y orina, o de cabellos aislados, que no llegaron a practicarse. Tampoco se ha acreditado la ventaja o conveniencia de la misma, pues ninguna explicación se le dio al interesado, que al mostrar su rechazo le fue incoado un expediente sancionador. Asimismo, no consta ni siquiera el intento de practicar la analítica con la saliva o la orina, medidas mucho más moderadas y aceptadas no sólo por el interesado, sino por cualquier persona afectada, que no mostraría rechazo alguno a su práctica.

Por lo tanto, al no acreditarse, ni siquiera alegarse en qué medida el interés general quedó afectado por la negativa a practicar una prueba determinada, cuando existen otras alternativas menos agresivas y más respetuosas con la dignidad y propia imagen del interesado, debemos concluir con la anulación de la sanción disciplinaria impuesta, al no quedar acreditada que la conducta del Sr. Jose Ángel haya podido vulnerar o entorpecer la actividad administrativa de investigación.

En consecuencia, desestimamos la pretensión ejercitada por la parte recurrente, confirmamos íntegramente la sentencia objeto de impugnación, anulamos la sanción disciplinaria impugnada e imponemos las costas causadas a la parte recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, si bien las limitamos al importe máximo de mil euros.

Fallo

1ºDesestimar el recurso de apelación

2ºImponer las costas a la parte recurrente en el importe máximo de mil euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01.0092 19o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01.0092 19en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 17 de junio de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.