Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2419/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2286/2015 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2419/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2286/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 2286/2015
interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de Febrero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de Málaga en el que es parte apelante la entidad ' Telefónica y Móviles S.A.', representada
por el procurador D. Juan Antonio Carrión Calle, y parte apelada el Ayuntamiento de Málaga, representado por
la procuradora Dª Aurelia Berbel Cascales, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia,
en la que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 24 de Febrero de 2015 en el recurso contencioso-administrativo nº 608/2010, interpuesto por el procurador D. Juan Antonio Carrión Calle, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución dictada el 1 de Julio de 2010 por la Gerencia Municipal de Urbanismo, en la se denegó a la entidad recurrente la licencia interesada para llevar a cabo la instalación de una antena de telefonía móvil en la calle Feliz Revello de Toro nº 5 en Málaga.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 25 de Marzo de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 10 de Septiembre de 2015.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 4 de Octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 1 de Julio de 2010 por la Gerencia Municipal de Urbanismo, en la se denegó a la entidad recurrente la licencia interesada para llevar a cabo la instalación de una antena de telefonía móvil en la calle Feliz Revello de Toro nº 5 en Málaga, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque la sentencia, al desestimar la pretensión de la parte recurrente relativa al recurso indirecto interpuesto contra el art 13 de la Ordenanza, incurre en los vicios de incongruencia y falta de motivación, pues por un lado, en cuanto a la incongruencia, porque no se pronuncia sobre la inadecuación de la Ordenanza para la función ordenadora de la infraestructura de las telecomunicaciones, por otro lado por cuanto omite cualquier pronunciamiento sobre los otros dos motivos alegados por la parte, como son el relativo a entender que la Ordenanza no es el instrumento adecuado para establecer y desarrollar la ordenación del territorio, y el relativo a que se ha prescindido del informe previo y vinculante que debía dictar el Estado, y por otro lado, por cuanto que considera que la instalación de la antena, no cumple su reglamentación específica de los elementos técnicos o instalaciones, sin concretar en que medida incumple la legislación específica, llegando a incurrir en una paradoja pues, afirma a la vez que se incumple el art 12.9.3 del PGOU, que permite instalar antenas en cualquier clase de suelos, porque se incumple la prohibición del art 13 de la Ordenanza, que prohíbe instalar antenas en suelos calificados como unifamiliar aislada, siendo así que la expresión legislación específica, hay que referirla a la legislación técnica y no a la futura ordenanza.

En cuanto a la falta de motivación, porque no se motivan las razones por las que se entiende que la licencia solicitada para la instalación infringe su reglamentación especifica o el art 138 de la ley del Suelo de 1992 , que es a la que se remite el PGOU.

En segundo lugar porque se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas que rigen la carga de la misma, pues, partiendo de que no solo lo que se prohíbe son las restricciones absolutas a la instalación de las antenas, sino también las desproporcionadas, debió de razonarse en que medida la antena solicitada no respetaba las medidas protectoras del medio ambiente, seguridad pública, defensa nacional y ordenación el territorio, razonamiento que correspondería a la Administración .

En tercer lugar, porque se ha vulnerado lo dispuesto en el art 12.9.3 del PGOU, en cuanto que éste permite la instalación de las antenas en cualquier clase de suelo, no pudiendo verse desconocido o contradicho por una Ordenanza.

En cuarto lugar, porque se vulnera lo dispuesto en el art 7º de la Ley 7/2002 , y en el art 7º de la Ley 1/1994 , ambas de Andalucía en cuanto que, una ordenanza es un instrumento inadecuado para establecer y desarrollar la ordenación del territorio.

En quinto lugar, porque se vulnera lo dispuesto en el art 44 de la ley 11/1998 de Telecomunicaciones , así como los arts 26,3 , 27 y 29 de la Ley 9/2014 , al prescindirse del informe previo estatal y no recoger las necesidades de establecimiento de redes publicas de telecomunicaciones, a la par que no se justifica la restricción por razones medio ambientales, salud pública, seguridad pública, defensa nacional u ordenación urbana.

En sexto lugar, porque en todo caso, debió de aplicarse la doctrina del silencio positivo, merced a la cual, una vez que transcurrió el plazo para resolver sobre la solicitud, sinj haberse pronunciado la Administración, debió de entenderse concedida la licencia interesada.

Por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia, por la que, estimando el recurso de apelación, se revocase la de instancia y se dictase una nueva en la que se estimase el recurso interpuesto. A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte hoy apelante por el que, como quedo dicho, se denuncia que la sentencia, al desestimar la pretensión de la parte recurrente relativa al recurso indirecto interpuesto contra el art 13 de la Ordenanza, incurre en los vicios de incongruencia y falta de motivación, pues, en orden a la incongruencia, por un lado, no solo, no se pronuncia sobre la inadecuación de la Ordenanza para la función ordenadora de la infraestructura de las telecomunicaciones, sino que omite cualquier pronunciamiento sobre los otros dos motivos alegados por la parte, como son el relativo a entender que la Ordenanza no es el instrumento adecuado para establecer y desarrollar la ordenación del territorio, y el relativo a que se ha prescindido del informe previo y vinculante que debía dictar el Estado, y por otro lado, por cuanto que considera que la instalación de la antena, no cumple su reglamentación específica de los elementos técnicos o instalaciones, sin concretar en qué medida incumple la legislación específica, llegando a incurrir en una paradoja pues, afirma a la vez que se incumple el art 12.9.3 del PGOU, que permite instalar antenas en cualquier clase de suelos, porque se incumple la prohibición del art 13 de la Ordenanza, que prohíbe instalar antenas en suelos calificados como unifamiliar aislada, siendo así que la expresión legislación específica, hay que referirla a la legislación técnica y no a la futura ordenanza - y aún desestimando el vicio de falta de motivación, pues éste no es dable confundirlo ni con la motivación mas o menos parca, ni con la discrepancia con ella, cuestión de singular importancia, pues mientras que la primera arrastraría la nulidad de la sentencia, con devolución de la actuaciones al juzgador a quo, a fin de que procediese a dictar una nueva sentencia, motivando las razones del fallo, la segunda, de admitirse los motivos de la apelante arrastraría la revocación de la sentencia dictándose otra por el tribunal ad quem, no así el vicio de incongruencia que, para el caso de apreciarse, permite que el tribunal pueda entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión y en consecuencia determinar si el motivo por el que se denuncia su quebranto, concurre o no, y partiendo de que la conguencia no se limita a un simple contraste entre lo interesado en el suplico d la demanda y la parte dispositiva de la sentencia, sino que ha de abarcar a los motivos en lo que el juzgador de instancia funda su resolución, de manera que éstos han de corresponderse con los alegados por la parte, pues no dándose dicha correspondencia, la sentencia resultará incongruente, el motivo ha de ser acogido y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar, porque una vez que, con relación a la regulación técnica y sectorial de la instalación de las centrales de telefonía, en el art 12.9.3 del PGOU de Málaga se establece que ' aquellos elementos técnicos o instalaciones tales como antenas de emisión o recepción de ondas... propios o vinculados, en su caso a determinados sistemas generales, dadas sus especiales características y utilidad podrán ser ubicados dentro de cualquier clase de suelo, siempre que cumplan su reglamentación específica y lo dispuesto en el art 138 de la ley del suelo...' -- precepto este último, que si bien que se permite la posibilidad de que se restrinjan instalaciones que por sus características puedan limitar el campo visual de las bellezas naturales, rompan su armonía o desfiguren la perspectivas del mismo, resulta inaplicable, pues el motivo por el que se denegó la instalación de la antenas en modo se refiere a algunos de dichos supuesto, sino que va referido al hecho de que en el art 13 de la Ordenanza se prohíba con carácter general la instalación dichas antenas en suelos calificados en el PGOU como unifamiliar aislada, salvo la modalidad descrita como exenta - al establecerse en el mencionado articulo de la Ordenanza una prohibición general para la instalación de las antenas en una determinada clase de suelo, es claro que se infringió el principio de jerarquía normativa, contraviniéndose a través de una norma de rango inferior, cual es la Ordenanza, lo dispuesto en una norma de rango superior, cual es el PGOU, que, permite si construcción en cualquier clase de suelo.

En segundo lugar, porque el que la remisión que en el art 12.9.3 del PGOU se hace a la legislación específica, a fin de poder autorizar únicamente la construcción de antenas de telefonía, hay que referirla, a la legislación que regula una determinada materia o actividad, en el actual supuesto la que regula dicho tipo de instalaciones, y no a la propia legislación que se remite a la específica, pues no entenderlo así, no solo haría superflua la remisión, pues bastaría la simple prohibición sin remisión alguna, lo que así ocurriría si se refiriese a la legislación urbanística, sino que además, como dice la parte apelante, se incurriría en una verdadera paradoja en cuanto que el incumplimiento de lo dispuesto en el art 12.9.3 del PGOU, vendría provocado por incumplirse lo dispuesto por otra norma urbanística, cual es la Ordenanza, de rango inferior y futura, o dicho en otros términos, se incumpliría la propia legislación que hace la remisión a otra legislación, lo que se ve corroborado en el art 24.2 de la ley7/2002 de Andalucía cuando establece in fine que las Ordenanzas de Urbanización 'deberán ajustarse a las disposiciones sectoriales reguladores de los distintos servicios públicos o interés público'.

En tercer lugar, porque una vez que como se establece en el art 7.2, de la Ley 7/2002 de Andalucía , la Ordenanzas Municipales tiene una finalidad de complementar los instrumentos de planeamiento, lo que se desarrollado en los arts 23 y 24 al regular el contenido de las Ordenanzas de Edificación y las de Urbanización, y teniendo en cuenta que el termino complementar supone perfeccionar, ultimar o completar algo, el procederse en ella a establecer una prohibición general y absoluta, no contemplada en el PGOU, se extralimito en sus funciones, pues ello lejos de complementar, supuso una limitación contra lo dispuesto en una norma de rango superior, por todo lo cual, sin necesidad de entrar a conocer de los restantes motivos alegados por la parte, pues por su contenido van referidos al supuesto en el que la falta autorización tuviese por causa el contravenir las condiciones exigidas por la legislación sectorial y específica, y no por el simple hecho de que la Ordenanza contravenga el PGOU, procede estimar el recurso y en consecuencia anular lo dispuesto en el art 13 de la Ordenanza, en los términos que se dirá.



TERCERO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la estimación del recurso de apelación, procede no hacer especial pronunciamiento, no así en cuanto a las causadas en la instancia, a cuyo pago, vista la estimación del recurso procede condenar a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Antonio Carrión Calle, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 24 de Febrero de 2015, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Málaga , en autos nº 608/2010, la revocamos, y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra las resolución dictadas el 1 de Julio de 2010 por la Gerencia Municipal de Urbanismo, anulamos el art 13 de la Ordenanza municipal en cuanto que prohíbe instalar antenas de telefonía en suelos calificados como unifamiliar aislada, al tiempo que dejamos sin efecto dicha resolución debiéndose de retrotraer el expediente administrativo al momento anterior a su dictado a fin de que dicte otra nueva sin tener en cuenta dicha norma. Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en la instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en el actual recurso de apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.