Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 242/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 49/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00242/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 49/2018.
Apelante: Erica .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 16 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Erica ,
representado por la procurador D. Manuel Juan Lamoso Rey y dirigido por la Letrado D. Pablo Lorenzo
Campos, contra la sentencia 188/2017 de fecha 15/11/2017, dictada en el procedimiento abreviado 104/2017
por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Pontevedra , sobre extranjería. Es parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo, presentado por el Letrado D. Pablo Lorenzo Campos, en representación de Dª. Erica , contra la resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, en la que se denegó a la demandante la solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitaria '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia y.....


PRIMERO. -Del objeto del recurso y sentencia de instancia.

Se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado nº 104/17 , con fecha 15 de noviembre de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra de 7 de noviembre de 2017 que deniega la autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

La resolución administrativa denegaba a la actora D.

Erica la solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias. La Administración consideraba no acreditado que la enfermedad que padece sea sobrevenida durante su permanencia en España; ni que la asistencia sanitaria sea de imposible acceso en su país de origen, en los términos establecidos en el artículo 126.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia recurrida. El Juzgado de Instancia funda la desestimación del recurso en lo que el art. 126.2 ) citado dispone en referencia a los requisitos a acreditar por un extranjero para la obtención de una autorización de residencia por razones humanitarias, a lo que añade que, no se aporta al expediente informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente que acredite que la enfermedad que padece sea sobrevenida en España, ....los numerosos caos de contagios por sida en su país, la edad a la que la que llego a España, y la evolución de la enfermedad, en los primeros años casi asintomática, permiten pensar indiciariamente que pudiera ser en Rusia y no en España donde se habría contagiado, aunque sea aquí donde se le detecta y empieza a tratar la enfermedad; que, aun cuando pudiere entenderse acreditado que la enfermedad sobrevino en España, tampoco se cumple el requisito de que en su país de origen no sea accesible la asistencia sanitaria especializada ...., por lo que no se reúnen los requisitos legales para acceder a la solicitud interesada .

La representación procesal de la parte actora formula recurso de apelación que fundamenta alegando que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba ; el apelante insiste en que de los informes médicos aportados se desprende que la enfermedad que padece es sobrevenida a su estancia en España, lo que se deduce igualmente del lapsus temporal transcurrido desde que llego a España 2012 hasta que se le detectó la enfermedad en el 2015, así como que el tratamiento de la misma no es accesible en su país de origen en el que no todos los afectados tienen acceso a los medicamentos que detienen el avance de la enfermedad ; a lo que añade que su interrupción o que no reciba el tratamiento en el país de origen supondría un grave riesgo para su salud, informe emitido por el Servicio Gallego de Salud de 21 de enero de 2017, en el que se señala .... La paciente precisa controles analíticos y médicos periódicos.

El abandono de la medicación VIH y de los controles médicos específicos supondría un repunte viral y un deterioro inmunológico....Interesa la estimación del recurso.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. -Normativa de aplicación.

El artículo 126.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Se podrá conceder una autorización por razones humanitarias, en los siguientes supuestos: 2) A los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, de imposible acceso en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente.(...) (...) De otra parte la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de enero del 2007, recurso nº 39/2005 , promovido contra determinados artículos del Real Decreto 2393/2004, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, en relación a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales basada en razones humanitarias por enfermedad sobrevenida grave, tiene dicho que: 'En relación a la concreta referencia a lo establecido en el art. 45.4 .b) al hablar de enfermedad grave 'sobrevenida', debe señalarse que, como parece contemplar el recurrente, de lo que se trata es de proteger al extranjero que descubra una enfermedad de carácter grave, pero no promover que entren y permanezcan en España ilegalmente aquellos extranjeros que padezcan enfermedades que en su país no son tratables, con la finalidad, precisamente, de tratarse esas enfermedades sobrevenidas. Señala la recurrente que ello se podía evitar 'con el requisito de buena fe, que no se impugna'.(...) (...) .

Por ello, nuevamente, debe señalarse que la referencia a enfermedad sobrevenida (' venir improvisadamente', según el diccionario de la Real Academia Española) no persigue sino, precisamente, hacer que quien venga no prevea su curación y el correspondiente tratamiento, sino que, siendo otra la motivación, le aparezca la enfermedad que, por razones humanitarias, se entiende procedente que se trate en España y, consecuentemente, se conceda la autorización por razones humanitarias. Debe recordarse, además, que con independencia de la obtención o no de la autorización de residencia, la vigente normativa en materia de extranjería garantiza la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades en todo caso a los extranjeros que se encuentran en España ( art. 12 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) ).(...) (...) .

Por lo que hace a la palabra 'sobrevenida' que el Real Decreto utiliza en el núm. 4.b) del art. 45 cuando afirma que se 'podrá conceder una autorización por razones humanitarias, en los siguientes supuestos: b) A los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, de imposible acceso en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un riesgo para la salud o la vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente', su inclusión no puede ser más razonable.

Pretende satisfacer una necesidad que afecta a la salud, e, incluso, en determinadas situaciones a la vida de quien se enfrenta a ella de alguien que se halla en España cualquiera que sea su situación y que pueda acreditar que durante su permanencia en nuestro país ha contraído la enfermedad o se le ha manifestado la misma, quedando a juicio de los informes clínicos expedidos por la autoridad sanitaria competente la acreditación de esa necesidad . Y de igual modo pretende evitar el propósito sin duda verosímil del extranjero que sabedor de que se halla en esa situación de enfermedad y conocedor de que la misma puede ser atendida por el sistema sanitario nacional accede a nuestro país con ese fin y solicita una autorización de residencia temporal por razones humanitarias alegando para ello la necesidad de ser tratado de la enfermedad que padece. La cautela que introduce la inclusión de esa palabra en el precepto es consecuente con la extraordinaria generosidad con que el art. 12 de la Ley Orgánica otorga el derecho a la asistencia sanitaria a los extranjeros que se encuentren en España, sin que por ello se contradiga el precepto legal sino que simplemente pretende respetando aquél salir al paso de conductas abusivas y que se produzcan en fraude de Ley.' En sentencia de 7 de octubre de 2015 dictada por esta Sala en Recurso de Apelación 297/2015 citando una anterior de 18 de marzo de 2014 se expone:...' A los efectos de resolver la presente controversia, debemos partir del criterio que el Tribunal Supremo establece en su sentencia de 10 de enero de 2007 , en la que insiste en que los requisitos mencionados en el artículo 45.4, letra b) del RD 2393/2004 , responden a la intención del legislador de evitar conductas abusivas y que se produzcan en fraude de Ley, sin que por ello merme la amplitud y la extraordinaria generosidad con que el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000 otorga el derecho a la asistencia sanitaria a los extranjeros que se encuentren en España, razonamiento que elabora para desestimar la impugnación del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Lo expuesto es plenamente aplicable al supuesto de hecho que nos ocupa, bajo la vigencia del artículo 126 del vigente RD 557/2011 , dada la identidad de redacción entre ambos reglamentos . (...) (...) .



TERCERO . - Se alegacomo motivo del recurso error en la valoración de la prueba.

Aplicación al caso de autos.

En el caso de autos, de la documental medica aportada resulta acreditado que, en efecto la actora, está afectada por el virus VIH/SIDA, señalándose en informe de 12 de enero de 2017 que la paciente precisa controles analíticos y médicos periódicos y que el abandono de la medicación y de los controles supondría un repunte viral y un deterioro inmunológico, y conforme último informe de seguimiento, de 20 de septiembre de 2017, en la actualidad esta asintomática, con tratamiento con 'triuumeg', buena tolerancia y adherencia.

Consta informe psicosocial, que señala que la demandante está sometida a terapia, y que los padecimientos los ha adquirido en España donde lleva en tratamiento desde el 2012 especialmente por VIH.

Ninguno de estos informes constata ni por tanto acredita que la enfermedad haya sobrevenido en España, el primero de ellos se limita a manifestar que la recurrente padece la enfermedad, y el ultimo que no es un informe médico sino psicosocial es absolutamente impreciso, dice que la actora está siguiendo tratamiento por VIH desde el 2012 cuando la enfermedad le fue detectada en el 2015, puede tratarse de un error, pero aun así, es claro que de ninguno de estos informes puede seguirse que la enfermedad haya sobrevenido en España; ni ello se expone ni por consiguiente pueden figurar las razones que permitirían entender que la enfermedad ha sobrevenido en España.

Pero, además, el artículo 126.2 del RD 557/2011 recoge asimismo como requisito para la concesión de la autorización de residencia temporal por razones humanitarias, que dicha enfermedad no solo sea de carácter grave sino también que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida; tampoco de la prueba aportada( informes de Naciones Unidas sobre la enfermedad y recortes de prensa al respecto de su incidencia en Rusia) puede deducirse que la enfermedad no sea accesible en Rusia, y/o que suponga un grave riesgo para la salud o la vida de la actora la interrupción o no recepción del tratamiento, resultando dudosa la concurrencia del estos dos requisitos que son requeridos por la normativa de aplicación, sobre todo, si como tal ha de entenderse se compromete la vida o la salud del paciente de modo importante.

Ni la situación del país de procedencia de la actora (Rusia), ni los informes de MUNDIALONUSIDA son factores relevantes a los efectos de lo dispuesto por el artículo 126.2 RD 557/2011 , en tanto no conste acreditado a través de los informes medico pertinentes que en Rusia no sería posible el tratamiento y seguimiento de la enfermedad padecida, lo que no puede entenderse acreditado de la documentación incorporada. A los efectos de dicho precepto no resulta relevantes los recortes de prensa sobre la situación del país, porque lo que aquella norma pretende es que no se conceda la autorización a quien pueda ser tratado en su país de origen.

Tampoco se ha demostrado que la interrupción del tratamiento, que podría producirse si la actora tuviera que trasladarse a Rusia, entrañase un riesgo grave para su vida o sus salud, porque el informe médico se limita a hacer constar que el abandono de la medicación y de los controles supondría un deterioro inmunológico, nada más, por lo que tampoco este requisito resulta acreditado.

Una cosa es que se pueda entender que resultaría más conveniente para la actora su continuación en España y el seguimiento de los controles analíticos, y tratamiento que está recibiendo, y otra diferente que pueda considerarse contraria a derecho la decisión de la Administración de denegarle la autorización de residencia temporal solicitada por no haberse demostrado, la no accesibilidad del tratamiento en Rusia, ni que la interrupción o supresión del tratamiento entrañe un riesgo grave para la vida o salud del paciente. Los parámetros decisivos para la resolución de este litigio son estos últimos.

No habiendo quedado acreditados los presupuestos reglamentariamente exigidos para la concesión de la autorización de residencia solicitada, que lo ha sido por razones humanitarias de enfermedad, se ha de concluir que en esta instancia no se han desvirtuado los fundamentos de la sentencia apelada, por lo que la pretensión revocatoria no puede prosperar, siendo procedente desestimar el presente recurso de apelación.



CUARTO . - Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se considera no procede imposición de las costas .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Erica frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra dicto en el Procedimiento Abreviado nº 104/17 , con fecha 15 de noviembre de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra de 7 de noviembre de 2017 que deniega la autorización de residencia temporal por razones humanitarias, QUE SE CONFIRMA .

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0049/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente Dª Blanca María Fernández Conde, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.