Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 242/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 852/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0015054
Procedimiento Ordinario 852/2018
Demandante: D./Dña. Constanza
PROCURADOR D./Dña. IRENE MARTIN NOYA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 242/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a once de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 852/2018 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Irene Martín Noya, en nombre y representación de la menor DOÑA Constanza ,
representada legalmente por DON Jose Augusto , contra resolución dictada, el 21 de enero de 2018, por
el Consulado General de España en Orán (Argelia) que deniega la solicitud de visado de estancia de corta
duración presentada, el 14 de enero de 2018, por la citada menor a través de dicho representante que la tutela
en virtud de escritura de custodia (kafala); habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL
DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución ante mencionada, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia estimando el recurso presentado contra la resolución recurrida.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 10 de abril de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la recurrente, nacida en Argelia el NUM000 de 2012 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que le deniega solicitud de visado de estancia de corta duración presentada el 14 de enero de 2018, con la finalidad, según consta en la misma, de hacer turismo por un plazo de 7 días, en el domicilio de don Jose Augusto , nacido en Argelia, actualmente con nacionalidad española y residente en territorio nacional, que junto con doña Rosaura tiene atribuida la custodia de dicha menor en virtud de escritura de custodia (Kafala) de fecha 28 de agosto de 2012, otorgada por el Tribunal de Orán, Audiencia de Orán, nº de repertorio 1290/1. El citado don Jose Augusto firma la citada solicitud en nombre de la menor solicitante, a la que representa en el presente recurso tal arriba se ha reseñado.

Esta resolución razona tal decisión con base a los siguientes motivos: 'No se ha justificado el propósito ni las condiciones de la estancia prevista.

No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.



SEGUNDO.- En la demanda se señala, esencialmente, que la finalidad del visado es que la menor solicitante, que está escolarizada en Argelia, pueda pasar unos días con sus padres de acogida (en virtud de la kafala otorgada por un tribunal de Orán) don Jose Augusto , residente en Alicante y doña Rosaura , también residente permanentemente en España, como ha ocurrido en otras ocasiones anteriores según se refleja en el pasaporte de la menor aportado a los autos.

Añade que fue dicho padre de acogida, ciudadano español, quien solicitó 'en nombre de su hija menor '(textual de la demanda) con el único objeto de pasar unas vacaciones con su esposa residente en España y dicha hija. Seguidamente se indica que 'La solicitante del visado se encuentra escolarizada en Orán, en donde vive con su madre, Rosaura (pag. 35 del Expediente Adtvo.) durante el periodo escolar de la menor, la cual cuenta con permiso de residencia permanente en España y con el objeto de que la niña estuviese unos días con el padre, en España, DON Jose Augusto , ciudadano español, disfrutando de la compañía y de la unión familiar, tal y como venían realizando con asiduidad en los diferentes momentos que tiene la familia para reunirse dada la actividad comercial que obliga al padre a viajar constantemente, teniendo solo determinados períodos para estar y disfrutar con la familia'. Finalmente, se invoca el artículo 2, letras b) y c) del RD 240/2007 y el 5.1 de la Directiva 2004/38.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- La resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen, dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación:' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la mencionada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar o una relación laboral no autorizada.

Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

El acto impugnado recoge unos motivos de denegación de la solicitud coincidentes con los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

En este punto se ha de aclarar que por dicho acto no se indica la falta de algún documento de los exigidos por un visado como el presente y que arriba se han reseñados. La conclusión de la Administración viene determinada por la valoración de esa documentación, por lo que legalmente no se ha de hacer ningún requerimiento de subsanación.

Especificar también que en ningún caso el acto recurrido está aplicando el RD 240/2007, de 16 febrero, que tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. La parte recurrente invoca indebidamente dicha norma no obstante que en la primera parte de su demanda está, como se ha expuesto, exponiendo que la finalidad de la solicitud es la visita por la menor recurrente a su padre de acogida (según el término utilizado en tal documento), actualmente ciudadano español y con residencia en Alicante.

Igualmente, en la demanda se aprecian evidentes contradicciones porque por un lado se dice que la menor solicitante está escolarizada en Orán viviendo con su madre de acogida, doña Rosaura , y luego que ésta reside permanentemente en España.

Ha de destacarse también que el acto recurrido no discute el hecho de que don Jose Augusto sea quien, en nombre de esa menor solicitante, rellene la solicitud y la firme en su nombre en tanto autoridad parental/tutor legal según la casilla de la solicitud .

Con la referida solicitud se aporta, en relación con la solicitante, la siguiente documentación, a tenor del expediente remitido en copia: .- Pasaporte .- Seguro de viaje.

.- Autorización paternal firmada por don Jose Augusto para que la solicitante abandone el territorio argelino y vaya a España.

.- Partida de nacimiento de la solicitante y su traducción.

.- Escritura de custodia (kafala) y su traducción.

.- Demanda de cambio de apellido de menor solicitante y traducción.

.- Certificado de escolaridad de esa menor.

En este singular caso objeto del presente recurso sólo procede dilucidar si esa concreta solicitud de visado de estancia de corta duración, tal como razona el acto recurrido, cumple o no los requisitos legales para su obtención y si se han acreditado esos dos motivos de denegación articulados por la delegación diplomática a tenor de la normativa aplicable, que es la arriba citada.

Se ha de resaltar, en primer lugar, que no se ha presentado con la solicitud los billetes de los viajes de ida y vuelta de la citada menor. Igualmente, del relato contenido en la demanda y en la carta al consulado de don Jose Augusto que consta como documento 1 del expediente, no se sabe la exacta situación de la menor solicitante en su país de origen y residencia, Argelia, sólo que está escolarizada y que existe una kafala respecto a la misma en favor del citado Sr. Jose Augusto y de doña Rosaura . Del primero existe en el expediente su documento de identidad español con un domicilio en Alicante. También en el expediente se han adjuntado copias de ingresos en un banco de divisas, extracto del registro de comercio y de existencia de la empresa del mencionado Sr. Jose Augusto , todo ello en Argelia. Incidir en que en el pasaporte de la menor solicitante no consta ningún sello, ya sea de salida del país de origen o de entrada en otro, ni ningún otro sello.

De la citada Sra. Rosaura , aparte de aparecer en el indicado documento de la kafala, nada se sabe de ella, excepto esas contradicciones expuestas y apreciadas en el relato de la demanda.

En la solicitud se señala, como motivo del viaje por siete días, el turismo. Como arriba se dijo, en la demanda se indica que la finalidad de la visita es que esa menor esté 7 días con quienes actualmente ostentan su custodia.

Todos estos datos refieren una situación de todos los interesados que en primer lugar determina, en consonancia con el acto recurrido, que no se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista pues no se acierta a entender racionalmente esas supuestas vacaciones de 7 días de la citada menor, de la que nada se sabe sobre su exacta situación en Argelia, lo que además corrobora la no acreditación de ese arraigo que constituya la garantía de que la misma retorne a su país cuando termine la visita. Incidir en el dato revelador de que no se ha presentado los billetes del viaje, que es un documento además exigido de forma imperativa por la normativa expuesta.

Obviamente, con toda esta valoración se concluye que en este caso se han probado esos dos motivos legales de denegación del presente visado contenidos en el acto recurrido, que ha de llevar a la desestimación del recurso pues el mismo, en dichos términos planteados, se ajusta a derecho.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DOÑA Constanza , representada legalmente por DON Jose Augusto , contra la resolución recurrida descrita en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0852-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0852-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO