Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 242/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 400/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 400/2019
SENTENCIA NUMERO 242/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia 52/2019, de uno de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso
¿ Administrativo número 1 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 388/2018. Esta sentencia desestimó
el recurso por ella interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de dieciocho
de octubre de 2018
Son parte:
- APELANTE : Casilda , representado por la procuradora Dª. MARIA ELENA MANUEL MARTÍN y
dirigido por la letrada Dª. LETICIA ÁLVAREZ MADARIAGA.
- APELADO : SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por la Letrada
Sustituta del ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento abreviado 388/2018, sentencia 52/2019, de uno de marzo . Contra esta resolución, la representación procesal de doña Casilda , quien actuaba en nombre de su hijo menor de edad, Jenaro , presentó, el siete de marzo del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que, con estimación del recurso, se revocara la sentencia de uno de marzo de 2019 , en el sentido de estimar el recurso contencioso ¿ administrativo interpuesto, anulando la resolución por la que se denegó al recurrente la autorización de residencia de larga duración (sic) con expresa imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- El veintiuno de marzo del año en curso, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La Administración General del Estado dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día cinco del mes siguiente. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirmara la apelada.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el veintiuno de mayo del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, doña Casilda impugna la sentencia 52/2019, de uno de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 388/2018. Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de dieciocho de octubre de 2018. Esta, a su vez, confirmaba, en alzada, otra de veintiséis de junio de ese mismo año a través de la cual se le denegaba al hijo de la ahora apelante, Jenaro , la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Para empezar, el magistrado explica que la cuestión que ha de dilucidarse es la de si se ha acreditado que el niño vivió en Perú a cargo de su abuela, que ostenta la nacionalidad española, doña Florinda , o si concurre algún motivo grave de salud o discapacidad por el que sea estrictamente necesario que esta se haga cargo de su nieto.

El juzgador destaca que, hasta mayo de 2018, la cantidad percibida por doña Florinda en concepto de nómina ascendió a 900 euros mensuales. Ello le lleva a desestimar el recurso, habida cuenta que considera insuficiente esa cantidad para que se hubiera hecho cargo del menor en su país de origen. A mayor abundamiento, estima que carece de recursos suficientes para el mantenimiento de la unidad familiar. Por lo demás, niega que el niño padezca un problema grave de salud que exija que su abuela se haga cargo de él.

Por otro lado, la sentencia destaca que consta manifestación de voluntad de doña Florinda de reagrupar a su familia, compuesta por sus dos hijos y sus dos nietos. Sin embargo, no se habría acreditado que disponga de recursos suficientes para mantener a todos ellos.

Para finalizar, el juzgador reconoce que se ha demostrado que la abuela envió a sus familiares diversas cantidades de dinero entre los meses de julio de 2016 y marzo de 2018. No obstante, entiende que se trata de sumas demasiado pequeñas como para concluir que el menor se encontraba a cargo de su abuela. Máxime cuando ese dinero no se empleaba en exclusiva para sostener al niño.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La recurrente se alza contra la sentencia de instancia por diversos motivos.

En primer lugar, la defensa de doña Casilda se queja de que el juzgador no habría resuelto todas las cuestiones planteadas en su demanda. En concreto, se refiere al hecho de que, según su criterio, se habría adquirido la tarjeta de residencia interesada por silencio positivo. Argumenta que, tras el dictado de la resolución desestimatoria, se interpuso recurso de alzada, que se presentó el dieciséis de julio de 2018. La resolución desestimatoria del recurso se dictó el dieciocho de octubre de ese mismo año. Sin embargo, no fue debidamente notificada hasta el día siguiente. Para entonces, ya habían trascurrido tres meses y tres días desde la presentación del recurso. Por eso, considera que se adquirió la tarjeta por silencio positivo.

A continuación, el recurso explica que la recurrente tiene dos hijos de corta edad. El mayor de ellos, al que se refiere el presente recurso, padecería autismo y, según su criterio, no estaría siendo debidamente atendido en Perú, debido a los escasos recursos económicos de la familia. Destaca que la ahora apelante nunca habría trabajado y que siempre la habrían mantenido su madre y su hermano Romulo .

En cuanto a los recursos económicos de que dispone la familia, la defensa de doña Casilda señala que las rentas obtenidas por una persona para percibir una prestación no contributiva no pueden superar, en cómputo anual, los 5.164,60 euros. A partir de ahí, considera que, si se supera esa cifra, ha de concluirse que la familia dispone de recursos económicos suficientes. Pues bien, razona que en la familia entran dos suelos por importe de 900 y de 714,24 euros mensuales. Teniendo en cuenta que se percibirían 14 pagas, señala que los ingresos anuales ascienden a 22.599,36 euros. Como la unidad familiar estaría formada por siete personas, argumenta que habría que sumar a 5.164,60 euros el resultado de multiplicar el 70% de esa cifra por el número de convivientes menos uno. Ello nos arrojaría un resultado aproximado de 25.000 euros.

Destaca que los ingresos no alcanzarían esa cifra por menos de 3.000 euros al año. Ahora bien, considera que ese hecho sería discutible por diversos motivos. Para empezar, alega que dos de los miembros de la familia serían bebés y, por tanto, casi no tendrían gastos. Otra persona empadronada sería estudiante y recibiría ayuda de otro hermano, que tendría residencia legal en España y viviría con su mujer. Además, doña Casilda habría solicitado una ayuda a la Diputación Foral de Vizcaya para su hijo. Los gastos médicos derivados de la epilepsia padecida por don Teodosio estarían siendo cubiertos por su madre. Igualmente, la interesada y su hermano habrían solicitado ayuda a Cáritas para alimentos y ropa. De tal modo que doña Florinda y don Romulo únicamente tendrían que asumir los gastos derivados de alojamiento y sanidad. Finalmente, refiere que Jenaro padecería un trastorno generalizado del desarrollo. De tal modo que, según su criterio, debería concederse la tarjeta por razones humanitarias.

A continuación, el recurso afirma que los envíos de dinero recogidos en la resolución no serían correctos.

Así, refiere que faltarían algunas cantidades. A ello habría que sumar los importes enviados para la compra de los billetes de avión que necesitaron los cuatro miembros de la familia para venir a España. Igualmente, señala que las cantidades que se remitieron a los dos hermanos eran para los cuatro miembros de la familia.

Por otro lado, la defensa de doña Casilda señala que los gastos de los dos niños serían muy pequeños y que, durante los años 2016 y 2017, habría un miembro menos en la familia. Niega que tengan otros medios de vida y señala que el padre de los niños no se haría cargo de ellos. Por lo demás, explica que el nivel de vida en Perú sería más bajo que en España. De tal forma que las cantidades enviadas por la abuela serían suficientes para vivir cómodamente.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, la letrada sustituta del abogado del estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia.

En primer lugar explica que, en este caso, la tarjeta se solicitó al amparo del artículo 2.bis del Real Decreto 240/2007 , dado que el interesado sería nieto de una ciudadana española. De tal modo que, para su concesión, sería preciso que el solicitante viviera a cargo de su abuela. Ello le lleva a analizar este requisito para llegar a la conclusión de que el razonamiento contenido en la sentencia de instancia sería conforme a lo exigido por la jurisprudencia. Igualmente, niega que concurran motivos graves de salud o discapacidad en el reagrupado que requieran que su abuela se haga cargo de él.

Igualmente, la administración considera que la familia no dispone de los recursos económicos suficientes para su sostenimiento.

Para finalizar, el escrito de oposición a la apelación destaca que se han solicitado iguales tarjetas para otro nieto de la reagrupante y dos de sus hijos. Todas ellas habrían sido denegadas por los mismos motivos.

Además, por resolución de doce de julio de 2017 ya se concedió en vía administrativa igual autorización para otra hermana de doña Casilda y don Teodosio .



CUARTO.- SILENCIO.

Para empezar, la parte recurrente afirma que don Jenaro habría obtenido la tarjeta interesada por silencio positivo. Explica que la resolución denegatoria, de fecha de veintiséis de junio del pasado año, fue recurrida el dieciséis de julio. Sin embargo, la desestimación del recurso no se notificó hasta el día diecinueve de octubre, cuando ya se habían superado los tres meses que la ley prevé para la resolución de este tipo de solicitudes. Por tanto, según su criterio, habría que entender que la tarjeta se adquirió por silencio positivo.

Esta misma argumentación se incluyó ya en la demanda. Sin embargo, el juzgador de instancia no hace ninguna referencia a ella en su sentencia. Por tanto, hemos de coincidir con la apelante en que se incurrió en incongruencia omisiva y ello lleva a la sala a resolver sobre este argumento para dar plena respuesta al recurso planteado por doña Casilda .

Es cierto que del apartado cuarto del artículo 8 del Real Decreto 240/2007 resulta que la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea habrá de expedirse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud. Ahora bien, en el caso que nos ocupa y tal y como reconoce la parte recurrente, este plazo se respetó, habida cuenta de que la solicitud se presentó el dieciséis de mayo de 2018 y la resolución denegatoria se notificó el tres de julio.

El problema se habría producido, según la parte recurrente, al resolver el recurso de alzada. Ahora bien, en ese momento ya no es aplicable la regla prevista para resolver sobre la solicitud, sino la específica para el recurso planteado. Ello nos remite al artículo 122.2 de la Ley 39/2015, de uno de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . En él se contempla también un plazo de tres meses para el dictado y notificado de la resolución. Ahora bien, se introduce expresamente la regla de que, trascurrido ese plazo, ha de entenderse que el recurso ha de tenerse por desestimado. En consecuencia, ha de entenderse que el silencio operó en el sentido de desestimar el recurso de alzada planteado por doña Casilda contra la resolución expresa, de fecha de tres de julio de 2018, denegatoria de la tarjeta interesada.

Ello nos lleva a rechazar este motivo del recurso de apelación.



QUINTO.- A continuación, hemos de entrar a analizar el fondo del asunto.

Para resolver el recurso de apelación planteado, debemos partir de la idea de que el solicitante de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea es el nieto, de nacionalidad peruana.

Invoca, para ello, que su abuela, doña Florinda , tiene la nacionalidad española. La procedencia de aplicar a estos casos el Real Decreto 240/2007 ha sido resuelta definitivamente por la sentencia de la sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.295/2017, de dieciocho de julio (ponente: Inés María Huerta Garicano; recurso: 298/2016 ). En ella se explica que '(¿) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la disposición adicional vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 ¿con independencia y al margen de la directiva-, en cuanto disposición de derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ¿o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el espacio común europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar ¿salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art- 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ''.

Sentado lo anterior, diremos que el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 prevé su aplicación a una serie de familiares de los nacionales de un estado miembro de la Unión Europea. En concreto, incluye a cónyuges y personas que mantengan una relación asimilable y ascendientes y descendientes menores de veintiún años propios o de su pareja. No obstante, el artículo 2.bis del mismo texto se extiende a cualesquiera otros familiares que acrediten que, en el momento de la solicitud, se encuentren en alguna de las circunstancias siguientes: '1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia'.

Además, es preciso que se cumplan los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 . Entre ellos se incluye el de que el reagrupante disponga 'para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia'.

Pues bien, la resolución administrativa impugnada basa su decisión en dos motivos. En primer lugar, se considera que no se cumple el requisito al que acabarnos de referirnos. Explica que los medios económicos acreditados por doña Florinda no serían bastantes para garantizar el sostenimiento de toda la familia. Por tanto, no dispondría de recursos suficientes. En segundo lugar, considera que tampoco se habría demostrado que Jenaro estuviera en Perú a cargo de su abuela o que concurran circunstancias de salud o discapacidad que hagan preciso que se encargue del menor. Destaca que la abuela vive en España, al menos, desde 2006.

Por lo tanto, no residirían juntos en su país de origen.

Para empezar, nos ocuparemos de los recursos económicos de que dispone la familia que, tal y como hemos visto, han de ser suficientes para que el familiar reagrupado no se convierta en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia. Para analizar este extremo, en primer lugar debemos determinar cuántos son los integrantes de la unidad familiar. Pues bien, según certificado de empadronamiento obrante al folio 34 del expediente administrativo, se trata de siete personas: doña Florinda , don Teodosio , doña Casilda , don Romulo y doña Celestina y Jenaro y Eulalio . De ellos nos consta que tengan trabajos remunerados dos, la abuela y uno de los hijos, don Romulo . Tal y como reconoce el propio recurso de apelación, la primera tiene unos ingresos mensuales de 900 euros y el segundo, de 714,24.

Ello supone que los recursos totales de la familia ascienden a 1.614,24 euros al mes. Para decidir si esta cuantía es suficiente, tomaremos como referencia el artículo 54 del Real Decreto 557/2011 , que establece los requisitos económicos necesarios para la reagrupación de familiares. Pues bien, este precepto exige, para una unidad familiar integrada por seis miembros, que se disponga de recursos económicos equivalentes a cuatro veces el IPREM. Si tenemos en cuenta que este, para el año 2018, estaba fijado en 537,84 euros, se exigirían un total de 2.151,36 euros mensuales. Pues bien, esta cantidad está muy lejos de la que tiene a su disposición la familia del recurrente. Es cierto que el apartado tercero del indicado artículo 54 permite flexibilizar los requisitos económicos en el caso de que el sujeto reagrupable sea menor de edad. Ahora bien, en este supuesto la diferencia es excesivamente grande como para entender que la abuela puede hacerse cargo de las necesidades de todos los miembros de su familia. De hecho, ya hemos visto cómo la exigencia de recursos económicos tiene por objeto evitar que el reagrupado se convierta en una carga para la asistencia social en nuestro país. Pues bien, el propio recurso de apelación reconoce que la madre de don Jenaro habría solicitado ayudas a la Diputación Foral de Vizcaya y a Cáritas. De este modo, se estaría reconociendo que existe el riesgo de que se produzca el efecto que precisamente se trata de evitar.

Al no cumplirse este requisito, no resulta preciso entrar a analizar el otro. Consecuentemente con lo razonado, hemos de concluir que Jenaro no cumple los requisitos exigidos para obtener la tarjeta de residente pretendida. Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación planteado y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.



SEXTO.- COSTAS.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, dado que se está desestimando el recurso y no concurre ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 400/2019, planteado por la representación procesal de doña Casilda contra la sentencia 52/2019, de uno de marzo, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 4 de los de Bilbao , que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas a la parte apelante.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 040019, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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